Manuel Cadenas Mujica
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LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO Y LA VIOLENCIA SOCIAL
15.06.09 @ 16:26:06. Archivado en Ensayos
Éste es el artículo de Enrique Ghersi, que publiqué hace un par de años en la revista Economía & Mercado, y que me parece un enfoque lúcido y valiente acerca de las causas de la violencia social generada en aquellas comunidades nativas en cuyo entorno se desarrollan concesiones del Estado para la explotación de recursos naturales. Lo que propone el destacado jurista libertario puede parecer al momento irrealizable pero, bien visto, generaría un cambio radical en materia de inclusión e identidad nacional, a la vez que dejaría sin predicamento a tanto aprovechado para incendiar la pradera.
Escribe Enrique Ghersi
El problema de la propiedad del subsuelo reviste una importancia especial en América Latina. Parece una preocupación abstracta y difícil de comprender. No parece obvia la razón por la cual concite o deba concitar interés mas allá del ámbito de esa actividad. Para explicar por qué la propiedad del subsuelo es relevante, política y económicamente, hay que plantear una pregunta. ¿Cuál es la diferencia entre encontrar petróleo en Texas y encontrar petróleo en el Perú? La respuesta es una sola: si alguien encuentra petróleo en Texas es rico, si encuentra petróleo en el Perú es pobre.
¿Por qué sucede así? Porque en el Perú el petróleo es del Estado. Si alguien encuentra petróleo, oro, plata, cobre, estaño o lo que fuere, no es suyo, sino del gobierno, y el Estado puede asignarlo, con determinados procedimientos más o menos parecidos en toda América Latina, a quien le parezca.
La propiedad del subsuelo pertenece al Estado; los recursos naturales pertenecen al Estado en todo el Derecho Civil latinoamericano y plantea una excepción en el régimen general de la propiedad.
La regla en el Derecho Civil latinoamericano, siguiendo el Derecho Romano, es que la propiedad se extiende del suelo (el límite físico suelo), el sobresuelo y el subsuelo, en la medida en que sea útil para el propietario. Es el principio general, salvo que encuentre un mineral, gas o petróleo en el subsuelo. Entonces se produce una excepción. En algunos países se llama “dominio inminente del Estado”, en otros se habla de “reserva legal”, también se habla de la “propiedad de los recursos y no de la propiedad del subsuelo”. Matices que hacen en América Latina sólo pequeñas diferencias.
Origen: el derecho indiano
En su magnífico trabajo El robo del subsuelo, el empresario petrolero argentino y gran liberal miembro de Mont Pelerin Society, Guillermo Jacques, hace un recuento histórico de la propiedad estatal del subsuelo y llega a la conclusión de que esta regla del derecho latinoamericano es una reminiscencia del derecho indiano, aquella parte del derecho castellano aplicable a América, “las Indias”.
En el derecho castellano no existe unanimidad respecto a la propiedad del subsuelo. A raíz del juicio de expropiación de la International Petroleum Company en el Perú, el profesor peruano español Luis Echecopar preparó un importante ensayo en el cual establece que, por ejemplo, en el viejo derecho castellano había propiedad del subsuelo siempre y cuando no se tratara de minas de carbón ni hierro. La explicación parece haber sido una suerte reserva militar que el rey de Castilla mantuvo para sí. La industria militar castellana del acero, en particular en Toledo, fue siempre muy importante y no parece haber sido de propiedad real. La propiedad real sobre el subsuelo no lo fue de manera indiscriminada, solamente una reserva respecto de la minería de carbón y de hierro.
Pero América Hispana no fue nunca una colonia como fueron los Estados Unidos o el Canadá. Era un reino más de Castilla, porque el descubrimiento de América lo hace Colón para Castilla, no para Aragón. Eso fue una tragedia. Si hubiéramos tenido los fueros aragoneses y a los viejos caballeros catalanes que asolaron el Mediterráneo en la Edad Media, probablemente la historia de América Latina sería completamente distinta o tendríamos al menos una tradición institucional diferente. Pero la organización jurídica colonial o española hispanoamericana se hace en torno al derecho castellano, de tradición mixta, foral, consuetudinaria y jurídica propositiva. Por eso el derecho indiano es positivista, hecho por un grupo de burócratas que redactaron normas y las impusieron por la fuerza de las armas en América Española.
El derecho indiano, en materia de minería, recoge una reserva absoluta de la propiedad del subsuelo. La propiedad del subsuelo es del rey y durante la Colonia se le pagó el quinto real por esa razón, un derecho como propietario del subsuelo, una compensación como consecuencia de la extracción de los minerales. Heredan las repúblicas latinoamericanas esa facultad real y la incorporan a la legislación. Por ejemplo, los pagos que en algunos países se hacen por concesión o derecho minero se denominan regalías.
Las repúblicas hispanoamericanas han mantenido la vieja legislación indiana en materia de minería. Pero ya no se llama rey, sino Estado, República, Nación.
Paradoja de la minería latinoamericana
Esta introducción lleva a plantear el problema: ¿Qué pasa con la minería latinoamericana?
La minería latinoamericana vive una paradoja notable. Buenos precios, cotizaciones internacionales importantes han hecho que países como el Perú, México y Chile tengan momentos de gran desarrollo y prosperidad. Gas en Bolivia, gas en Perú, petróleo en Argentina, petróleo en Colombia y –por supuesto– en Venezuela. Una perspectiva impresionante. Pero a esa prosperidad no sigue la popularidad ni la legitimidad social de la industria minera: si se revisan los periódicos de América Latina, de ayer, hoy, hace una semana, en la mitad se encontrará la toma, quema o cierre del acceso a una mina. ¿Quiénes lo hacen? Los pueblos cercanos, las comunidades que viven encima de la mina, los indígenas vecinos, las poblaciones que las rodean.
¿Cómo es posible que la industria minera, que paga impuestos altísimos en toda América Latina y que, al menos en el Perú, gasta ingentes cantidades de dinero en ayuda social, construye hospitales, regala colegios, dona dinero, hace fideicomisos para el desarrollo de las poblaciones indígenas que ocupan los lugares vecinos, sea odiada profundamente por la gente a la que supuestamente ayuda y da empleo, al extremo de haberse convertido en un tema de violencia social latinoamericana?
La paradoja existe en toda América Latina. Probablemente las únicas empresas latinoamericanas que pertenecen al primer mundo sean las mineras. Hay mineras chilenas, mexicanas y peruanas alistadas en la bolsa de valores de Londres y de Nueva York, que pertenecen al mundo desarrollado abiertamente. Pero son profundamente impopulares, la gente las odia, les toman las minas, las queman, las quieren matar.
¿Por qué sucede? La teoría liberal sostiene algo muy sencillo: allí donde hay violencia es porque hay indefinición o una incorrecta definición del derecho de propiedad.
¡Claro que ha sido un robo!
Examínese cualquier problema de violencia social. La toma de tierras en el noroeste de Brasil, por ejemplo, es consecuencia de la falta de propiedad agraria. La violencia en los estadios es un problema de derecho a la propiedad: en el fútbol no hay derechos de propiedad establecidos, los clubes son organizaciones de personas, no de capitales, como los sindicatos. ¿Por qué no hay violencia en los clubes de béisbol, de rugby, de hockey o de básquet, o en los hipódromos donde se gana o se pierde tanta plata? Porque en los hipódromos y en los clubes de básquet, de béisbol, de rugby, hay dueños del negocio. En el fútbol nadie lo es. Y como nadie lo es, se produce violencia, el fenómeno conocido como free riding, del polizonte: si pierdes en la cancha de fútbol, ganas a patadas.
Sucede exactamente igual con la propiedad minera y esa es la razón de la violencia. Los indígenas, las comunidades, los pueblos más pobres del Perú y de América Latina no son dueños del subsuelo. Rechazan la minería y la rechazarán siempre que no sean propietarios del subsuelo. Al serlo el Estado y al dar en concesión el derecho a explotar la minería, lo que se produce es una expropiación.
Soy un indio milenario de los Andes, con mi llamita viviendo en la prehistoria. Abajo hay oro, viene el gobierno y se lo da a una empresa. ¿Qué me hizo? ¿Me robó? ¡Claro que me robó! Me robó y se lo dio a otro. Luego, ese otro ¿qué hace? Me regala algo de caridad o dádiva. Y yo no quiero caridad o dádiva, yo quiero que me lo devuelvan. Por último, quiero que no lo exploten, pues, tengo derecho; me quiero sentar encima y es mi problema si quiero sentarme encima.
Claro, si eres dueño y te va a beneficiar de las consecuencias de tu propiedad, no te vas a sentar encima. Lo explotarás, lo venderás, lo arrendarás o sacarás mucha plata. Pero la gente se sienta encima porque no se beneficia de la explotación y quema las minas por eso. Los indios milenarios de América Latina deberían estar entre los más ricos del mundo, pero están entre los más pobres porque no son dueños del subsuelo.
Ni para ti ni para mí
En Perú está el ejemplo de Las Bambas, una gran riqueza minera y un pueblito pobrísimo Hay reservas de oro y plata por 65 mil millones de dólares bajo tierra. En el suelo vive una comunidad de 50 familias. El Estado ha dado en concesión su explotación a una empresa minera muy importante. No ha reconocido el derecho de propiedad a los propietarios del suelo. La empresa minera que ha llegado ha cumplido con las leyes. Ha dado un aporte social y ha constituido un fideicomiso de 50 millones de dólares para ayudar a esas familias. ¿Y los sesenta y cinco mil millones restantes? ¿Por qué cincuenta millones no más, si ellos son dueños de esas tierras? ¡Que sean socios de los indios de los Andes, que les alquilen! ¿Por qué les tienen que dar una caridad o una dádiva? La caridad es desdeñosa. El hombre de los Andes es arrogante, no le gusta que le regalen porque hay un desprecio implícito en ese acto de caridad. Queman la mina, “ni para ti ni para mí, creían que se iban a llevar el oro, pero no lo van a sacar”. Y no lo sacan y no hay gobierno que pueda garantizar a ninguna empresa minera hacer una explotación contra la voluntad del pueblo.
Entonces: ¿Quién es el dueño?
Cuando planteé esta tesis en el Perú, y sostuve que había que privatizar el subsuelo entregándolo en propiedad a los propietarios del suelo y que ese era el acto de justicia social –si tal cosa existe– más claro en la economía peruana, se produjo una reacción que me sorprendió. Me llamó el comandante Humala para que le mande el proyecto de ley. Y los de la Sociedad de Minería se molestaron conmigo y me quitaron la palabra. Pensé que iba a ser al revés, que los empresarios mineros iban a decir “¡fantástico, por fin a alguien se le ocurrió la solución!”. Pero no, prefieren contratar a sociólogos y antropólogos de izquierda, viejos guerrilleros de Sendero Luminoso que les venden el cuento de que ellos saben cómo controlar a las comunidades y que los 50 millones se los pongan a un banquero amigo que les da una comisión. Nunca llega la plata al pueblo. Pero nunca tampoco pueden explotar la mina, porque se la queman.
Es curioso que a los hombres de empresa no les gustara y dijeran, “no, eso no es moderno, en todas partes del mundo el Estado es dueño del subsuelo y lo da en concesión”. Si les hablo de Texas, de Sudáfrica, cambian de tema inmediatamente. Dicen que en el Perú no se puede hacer porque no estamos tan desarrollados, que todavía hay incultura, que cómo le vas a dar esa plata, ese oro, ese gas, ese petróleo a esa gente ignorante, inculta, que van a caer en manos de los curas que se van a llevar todo.
A mí no me importa en manos de quién cae, sean cristianos o curas: se trata de gente muy desconfiada y que no es tonta. La gente desconfiada sabe lo que le conviene, si va a beneficiarse de las consecuencias de su trabajo; y si no, no le importa nada y tiene comportamientos antisociales.
La única solución posible
Ahí donde hay una indefinición de derechos de propiedad se produce no sólo ineficiencia sino también violencia. Mientras el Estado sea el propietario del subsuelo, se produce además un acto de gran injusticia. Yo, que vivo en la ciudad y soy un señorito de Lima que gana buen sueldo, sí soy propietario del subsuelo. Pero el indio de los Andes que tiene oro debajo de su choza, en la que no tiene agua ni luz, él no es propietario del subsuelo. Eso no tiene explicación moral. Es inaceptable. Es ineficiente e injusto.
Las legislaciones de América Latina tienen una serie de soluciones para este problema, todas perfectamente ineficientes. En el Perú, la nueva Ley de Minería establece que ninguna empresa minera puede gestionar o desarrollar una mina sin antes pactar un derecho de superficie remunerado con el propietario del suelo. Pero se discute exactamente lo mismo: si paga por el derecho de superficie no está pagando por el recurso. El gran problema es participar de todos los derechos como propietario del recurso minero de los metales o no metales encerrados en el subsuelo y de esa manera hacer socia de la actividad minera a la gente más pobre de América Latina.
Se han privatizado bancos, cines, supermercados, pero no el verdadero recurso nacional que es el subsuelo. Si la actividad minera es el principal recurso económico de países como Perú, Chile, Brasil, Argentina y México, y los gobiernos siguen teniendo la titularidad de esos derechos, no se ha tenido no se ha privatizado nada.
Cuando se discute cómo solucionar ese problema de violencia, mi respuesta es una sola: difundamos la propiedad, establezcamos un derecho de propiedad que pueda permitir el desarrollo armonioso de esa actividad, reconciliando a las poblaciones con las empresas mineras, haciéndolas socias.
El desarrollo del negocio ya no será materia de una concesión o un reglamento estatal, si no de un contrato, libremente negociado y establecido con los propietarios de los terrenos, por el cual estas pocas personas que viven en zonas alejadas en la cordillera, probablemente las más pobres de este planeta, pasarán a engrosar la lista de Forbes como las más ricas del mundo, en un acto de redistribución para que puedan participar de los beneficios de la riqueza y entender que la libertad sin propiedad no existe. Nadie defenderá la libertad como una idea si la libertad no se convierte en una realidad a través de la propiedad, que es la forma de dar concreción a una idea abstracta.
Hay que privatizar el subsuelo
América Latina ha hecho dos contribuciones a políticas públicas notables en las últimas dos décadas: Chile con la creación de los fondos privados de pensiones, y Guatemala con la privatización del espectro electromagnético. Siendo tan importante la minería en América Latina, una tercera contribución –que pondría fin al instituto del derecho indiano en la propiedad estatal del subsuelo– sería privatizar el subsuelo, devolviéndole a las comunidades indígenas, a las poblaciones, la titularidad para la explotación de los recursos minerales.
Es una forma importante de reconciliar a las sociedades en América Latina y de difundir la propiedad universalmente, porque la difusión universal de la propiedad es garantía de la libertad, la democracia y el Estado de Derecho.
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Comentario por José Calderón 05.07.09 @ 20:50
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