Álvaro Urcola Sousa
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“Golden Share”: el fin de una limitación irracional en una economía de libre mercado
07.07.06 @ 20:09:07. Archivado en Política Económica
Recientemente, con la aprobación de la Ley 13/2006 de 26 de mayo se ha dado por fin muerte a una limitación que en ningún modo encajaba en el esquema comunitario de liberalización y economía de libre mercado: la “acción de oro” o “golden share”.
En España, al igual que sucedió en otros Estados de nuestro entorno, a raíz de la ola de liberalización que sobrevoló la península a mediados de los años noventa y que influyó de un modo determinante en sectores estratégicos de nuestra economía (bancario, petrolífero, telecomunicaciones y energético) vía privatizaciones de empresas que hasta ese momento estaban íntegramente participadas por capital público, se adoptaron una serie de medidas específicas de control en aras a proteger la entrada de terceros en dichos sectores, considerados de interés general para nuestra economía.
Así, en el año 1995 tuvo lugar la aprobación de la Ley 5/1995, de 23 de marzo, posteriormente desarrollada reglamentariamente que dio lugar a un sistema legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo se reservada para si mismo un derecho de veto sobre operaciones que afectasen a más del 10% del capital social de las compañías privatizadas. Así, estas compañías que antes pertenecían íntegramente al Estado, ahora debían solicitar una autorización previa del Consejo de Ministros para poder llevar a cabo operaciones societarias como su disolución, fusión, enajenación de activos o cambios en su actividad social, extendiéndose dicha solicitud de autorización a la adquisición por parte de un tercero (español o no) de un paquete accionarial que superase el 10% de su capital social.
Este tipo de medidas fueron y lo han sido hasta la actualidad duramente criticadas e investigadas desde las Instituciones comunitarias, habiéndose abierto por parte de la Comisión Europea, numerosos expedientes no sólo a nuestro país, sino también al Reino Unido, Bélgica, Francia, Dinamarca, Italia, Portugal y los Países Bajos con el objeto de investigar la oportunidad de dichas prácticas de control por parte de los Estados.
En el caso español, la Ley 5/1995, de 23 de marzo, afectaba a grandes empresas del panorama económico nacional como Repsol, Telefónica, Argentaria (ahora BBVA), Tabacalera (ahora Altadis) y Endesa y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) pese a por un lado, reiterar en continuas situaciones que el Tratado CE prohíbe expresamente todo tipo de restricción a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre éstos y países terceros, también señala por otro que puede estar justificado que los Estados miembros conserven cierta influencia sobre las compañías antes públicas y ahora privatizadas, cuando las mismas operen en sectores estratégicos o de interés general. Así, el TJCE en relación con las empresas españolas (Asunto C463/00) considera que medidas determinadas medidas de control sobre las antes citadas Compañías podían estar justificadas por razones de interés general o seguridad pública. Sin embargo el TJCE entiende que no se ha tenido en consideración y que por tanto, no se ha respetado el principio de proporcionalidad ya que la Administración española se reservaba para si unas facultades extremadamente amplias y del todo punto discrecionales, lo que unido a su carácter previo, hacían que estas medidas fuesen incompatibles con los razonamientos comunitarios.
Hay que decir que dicha incompatibilidad se intentó solucionar por medio de la aprobación de la Ley 62/2003 de 30 de septiembre, Disposición Adicional 25ª, a través de la cual se articulaba un sistema de renuncia, por parte de un inversor que adquiriese más del 10% del capital social de una compañía privatizada, a participar en la gestión de la sociedad y a tener entrada en sus órganos sociales, lo cual, evidentemente no fue aceptado en modo alguno por las Instituciones comunitarias.
Así las cosas, el plazo de 10 años de protección que se estableció en la normativa española se encuentra en muchos casos cumplido (por ejemplo compañías como Iberia, Indra o Repsol hace ya tiempo que no gozan de una protección estatal) y en otros, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 13/2006 de 26 de mayo van a acelerarse hasta su extinción.
Todo lo expuesto adquiere especial relevancia en el campo de las fusiones y adquisiciones de empresas cotizadas a nivel comunitario e internacional (bien de un modo pactado o bien mediante el lanzamiento de una Oferta de Adquisición de Acciones (OPA) hostil) ya que empresas como Endesa (en pleno proceso de OPA hostil por parte de Gas Natural y EON) y que gozaba de dicha protección hasta junio del año 2007, van a ver cómo el gobierno español, al menos desde el punto de vista del ejercicio de la “golden share” poco va a poder hacer para impedir tales adquisiciones, por mucho que se apele a la protección del interés público.
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