En el marco de concentración empresarial y globalización que se está viviendo a nivel mundial desde hace años, no han sido pocas las sociedades españolas que se han lanzado a la aventura de adquirir sociedades extranjeras aprovechando la atractiva fiscalidad de dichas operaciones materializada, en gran parte, en el amplio abanico de deducciones aplicables a las mismas que se recogen en la legislación española. Así, entre los grandes deals protagonizados por sociedades españolas figuran la adquisición de la compañía británica de telecomunicaciones O2 por parte de Telefónica, la del también británico Abbey National por el Santader y, más recientemente la de la escocesa Scottish Power por parte de la electrica vasca, Iberdrola.
Pero, ¿esta oleada de adquisiciones de compañías extranjeras por parte de españolas al calor de una más que generosa legislación fiscal, perdurará en el futuro? a la vista de la última reforma fiscal, ya en vigor, parece que esta tendencia, al menos, se ralentizará. Así, la Ley 35/2006, de 28 de noviembre modifica parcialmente la ley del Impuesto sobre Sociedades, estableciendo la eliminación paulatina de determinadas deducciones y bonificaciones, al recoger su Disposición Derogatoria Segunda la eliminación de la deducción por inversiones para la implantación de empresas en el extranjero con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2007. Asimismo, se pretende poner coto a este tipo de operaciones estableciendo una “fecha de caducidad” a uno de los principales incentivos de los que gozaban las sociedades españolas a la hora de adquirir una compañía extranjera: la deducción por reinversión de las plusvalías y la deducción del fondo de comercio financiero, señalando la incompatibilidad de ambas deducciones para una misma operación.
Todo lo anterior se agrava, mas aún si cabe, por dos motivos adicionales. Por un lado, el hecho de que los citados incentivos fiscales han sido, y lo siguen siendo, fuertemente criticados desde Bruselas, no en vano, en la actualidad están siendo examinados por la Comisión Europea y, podrían ser previsiblemente declarados como Ayudas de Estado. Por otra parte, la más que probable e inminente reforma contable –que pretende extender a la totalidad de las empresas españolas la aplicación de las conocidas NIC (Normas Internacionales de Contabilidad)- supondrá en la práctica la desaparición, a nivel de balance, del fondo de comercio y, una más que probable extrapolación de dicha eliminación al ámbito fiscal.
En fin, esperemos que las citadas medidas, aunque necesarias en aras a lograr una cada vez mayor convergencia con nuestros vecinos europeos, se vean contrarestadas a medio plazo con la aprobación de otro tipo de medidas económicas que favorezcan la internacionalización de nuestras empresas y que mantengan la tendencia iniciada de crear grandes grupos empresariales nacionales capaces de competir a primer nivel en este mundo económico y financiero cada vez más competitivo y global.
Artículo publicado por el autor con fecha 5 de marzo de 2007 en el diario "La Gaceta de los Negocios".
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Mucho se lleva especulando sobre el destino del segundo banco español, pero ¿qué es realmente lo que está pasando en el BBVA?
Parece ser que a la que es una de las entidades financieras más rentable de Europa le están saliendo pretendientes en todos los rincones del planeta…en las últimas semanas se han publicado multitud de artículos señalando que antes de que los españoles nos comiesemos las uvas, el BBVA iba a colgarse el cartel de vendido. Así, se ha especulado con posibles Ofertas Públicas de Adquisición (OPAs) por parte del gigante estadounidense Citygroup, alguna gran entidad asiática, ABN Amro, y por si esto supiera a poco, incluso el BSCH ha sonado con insistencia como posible comprador, pero por el momento, pese a que mucho se ha especulado al respecto, nada de nada.
Desde la entidad vasca todo lo se ha hecho ha sido desmentir los rumores, señalando recientemente su Consejero Delegado que el BBVA pretende ser un “jugador activo” en el cada vez más globalizado mapa financiero mundial. Pero, ¿es cierto que sólo son rumores o existe algo más detrás? ¿está “FG” viendo su sillón de mando en peligro? ¿qué sentido tiene la macroampliación de capital social que ha llevado a cabo hace escasos días?
Todo apunta a que el BBVA comenzará el año sin grandes cambios en su accionariado, Consejo de Administración y Comisión Ejecutiva, pero, en determinados círculos financieros se especula con la posibilidad de que FG esté dando sus últimos coletazos para intentar escapar de los posibles compradores a los que cada vez avista más cerca. Se dice que FG se da por comprado o “despedido” a medio plazo, pero de momento, toca defenderse.
¿Son estos rumores infundados o por el contrario, existe algo de raciocinio en los mismos? En mi opinión, argumentos para mantener dicha tésis no faltan: hace pocas semanas “despidió” al Consejero que representaba los intereses de Telefónica en el Banco –accionista de referencia que posee en la actualidad cerca de un 1% de su capital social-, al conocerse el rumor que un nutrido grupo de grandes empresarios estaba tomando posiciones en el Banco para hacerse con el control de entre un 5% y un 10% de la entidad bancaria, y por tanto, con cierto “derecho” a reclamar un número de puestos proporcionales en el órgano de administración del Banco, y por otro lado la ampliación de capital por importe de 3.000 millones de euros llevada a cabo hace unos días, lejos de interpretarse como una inyección financiera para acometer la adquisición de una entidad financiera, podría ser interpretada como un intento de diluir participaciones de referencia que pudieran reclamar la gestión del grupo.
Por otra parte, FG está viendo como desde Moncloa su “ex” empleado, el señor Sebastián –a la sazón, hasta hace cerca de un mes, responsable de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno y, como muchos creen, futuro Ministro de Economía- intenta continuamente promover su salida como máximo responsable de la entidad vasca –recordemos el reciente intento de asalto que protagonizó el tandem Rivero-Abello para hacerse con el control del Banco-.
Por último, todo lo dicho se ha visto agravado más –si cabe- por el hecho de que tras ser el artífice de sacar a la luz el más que conocido caso de las “cuentas secretas” de BBV, lo cual supuso la salida de las “familias de Neguri” de los órganos de dirección del Banco, y la presidencia en solitario del segundo banco español, ahora resulta que todos los Consejeros y miembros de la alta dirección imputados, y “obligados” a presentar su dimisión a petición de FG, han sido finalmente absueltos sin cargos…
¿Aguantará FG la batalla o por el contrario tirará la toalla en la próxima Junta General de Accionistas, retirándose con una más que dorada jubilación a base de planes de pensiones multimillonarios aprobados por él mismo a lo largo de los últimos años?
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Aunque quizá la resolución de Bruselas acerca de la licitud de las condiciones impuestas por la Comisión Nacional de la Energía (CNE) a E.ON para que ésta pudiera hacerse con la primera eléctrica española, haya llegado tarde para los germanos (recordemos que la cotización actual supera los 35 euros ofertados y la irrupción de ACCIONA en el capital social de la Compañía supone nuevas trabas a las inicialmente previstas por E.ON), lo que no deja lugar a dudas es el hecho de que dicha decisión supone otro duro gran golpe en la línea de flotación de la política económica del actual gobierno socialista.
En este sentido, el grupo germano E.ON ha logrado tras una ardua batalla legal conseguir que el Ministerio de Industria Español atendiera a razones y por ende eliminase prácticamente la totalidad de las condiciones o exigencias (la gran parte de ellas, irracionales desde el punto de vista económico) que le habían sido impuestas por la CNE para llevar a cabo la adquisición de ENDESA.
Así las cosas, para que los lectores puedan ser conscientes de la magnitud de la intromisión (legítima desde el punto de vista legal, pero a mi juicio del todo poco ética) del poder socialista en la deceleración de la aprobación de la OPA de E.ON sobre ENDESA, de las 19 condiciones impuestas en julio de este año a E.ON para adquirir la eléctrica española (las principales fueron señaladas en el artículo “E.ON Vs Endesa: una resolución in extremis que aleja a Gas Natural de Endesa” publicado con fecha 2 de agosto de 2006), Bruselas ha eliminado de un plumazo y sin cortapisas 6 esenciales, ha modificado sustancialmente otras 3 y únicamente se mantienen las relacionadas principalmente con las garantías en inversiones y recursos a desarrollar por E.ON en aras a mantener el suministro energético y gasista español. Por lo tanto, únicamente se mantiene una condición de calado que, entiendo que en ningún modo va a condicionar a la germana en seguir adelante en su oferta: E.ON tendrá que enajenar las acciones de ENDESA en el caso de que una tercera sociedad adquiera más del 50% del capital social de la sociedad alemana, obligación que se extiende durante 10 años, pero en contraprestación, E.ON podrá disponer (si finalmente se queda con ENDESA) de la totalidad de los activos actuales de ENDESA, así como participar en la gestión diaria de las centrales nucleares titularidad de la eléctrica española.
Por otro lado, los socialistas, en un intento de salvar la cara frente a las triquiñuelas políticas y legales ideadas para frenar u obstaculizar la OPA de la germana sobre la española, han anunciado a bombo y platillo que lo único que van a mantener hasta sus últimas consecuencias es la vigencia del famoso Real Decreto Ley 4/2006 (popularmente conocido como Decreto anti E.ON) que fue el medio legal de ampliar descaradamente las funciones de la CNE, permitiendo en consecuencia que la misma analizase y condicionase enormemente la operación corporativa.
En fin, juzguen ustedes mismos, pero en mi opinión todo apunta a un nuevo fracaso en la política económica de nuestro Gobierno que, lejos de defender una actitud liberal y de libre mercado en cuestiones trascendentales de nuestra economía, pugna por ofrecer una imagen de conservadurismo y nacionalismo económico que para nada casan con la mentalidad económica europea.
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Como si de un sprint final se tratara, parece ser que las grandes compañías constructoras de nuestro país son cada vez más conscientes de que el ciclo inmobiliario está llegando a una madurez tal, que para poder mantener las cotas de beneficios que han alcanzado en los últimos ejercicios, es necesario diversificar sus actividades sociales hacia un sector que, a la vista de las cifras de negocio que se manejan, se antoja ser uno de los grandes negocios de la próxima década: el eléctrico.
Así las cosas, con el beneplácito del ejecutivo socialista de crear un gigante energético nacional, los últimos movimientos corporativos apuntan a tres contrincantes…para empezar, la caja de pandora la abrió el entramado empresarial de los Entrecanales al hacer pública la adquisición de un 10% de ENDESA y con intención de llegar hasta cerca del 25%, a la cual le siguió el órdago de Florentino Pérez al hacerse –aunque no en una única sesión bursátil- con cerca del 10% de la ecológica eléctrica vasca, IBERDROLA, habiendo solicitado a la CNE ampliar dicha adquisición hasta el 25%; para seguir, todo apunta a que la maniobra estratégica de ACS pasaría no a muy largo plazo por fusionar la segunda y tercera eléctricas españolas para crear con ello un gran peso pesado que pudiese competir cara a cara con gigantes europeos como EON o EDF; y para terminar existen rumores de que si GAS NATURAL –promotor de la OPA sobre ENDESA, aunque claro está, siempre bajo el paraguas del todopoderoso Sr. Fornesa- queda fuera del juego, ésta llegase a un acuerdo amistoso de fusión con la portuguesa EPD.
De todo lo anterior, en mi opinión todo apunta a que el caballo ganador en esta partida va a ser ACS, ya que, al controlar en la actualidad UNIÓN FENOSA, en caso de ampliar su participación en la eléctrica vasca, la fusión entre ambas parece una operación segura. Sin embargo, las limitaciones en el voto de los estatutos sociales de IBERDROLA –que tal y como se ha publicado hoy mismo no van a ser tan fáciles de levantar debido a una negativa rotunda desde el Ministerio de Economía- y una más que posible actitud hostil de su cúpula ejecutiva –no creo yo que al señor Galán y al resto del Consejo le guste que le quiten el sillón de mando de la segunda eléctrica española-, pueden dar al traste con la operación. Por otra parte, esperemos que ACCIONA no reviva de nuevo el infierno que supuso su entrada en el imperio FCC –que si bien le ha generado unas más que jugosas plusvalías- tras una más que aireada batalla judicial, no ha podido acceder al órgano de dirección. Por último, parece que GAS NATURAL al no haber podido liderar la OPA sobre ENDESA, quizá ahora pueda adquirir EDP y paliar así sus ansias de ganar tamaño.
Sin embargo, no crean ustedes que el sector energético va a ser el único que va “sufrir” los avatares de las operaciones corporativas –y sus consecuentes especulaciones bursátiles-, sino que el testigo de las eléctricas lo van a ocupar en muy breve plazo las entidades financieras: BBVA –opado por Citigroup-; fusión BBVA-BSCH con venta de BANESTO incluida de por medio; compra del BBVA por parte de alguna entidad asiática; el GUIPUZCOANO en el punto de mira de alguna entidad nacional, fusión ABN AMRO-BBVA, fusión de las tres cajas vascas (BBK, VITAL y KUTXA), etc, en fin señores, hagan sus apuestas!
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Si analizamos la posición de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) –plasmada en su informe del pasado viernes- sobre si finalmente una empresa energética extranjera va a poder quedarse con la joya de la corona eléctrica nacional, sólo hay una respuesta posible: sí, pero no a cualquier precio.
Pese a que E.ON ya a anunciado su firme intención de presentar un recurso de alzada ante el Ministerio de Industria español contra los términos y condiciones de la resolución de la CNE, que si bien autoriza la Oferta de Adquisición de Acciones (OPA) sobre Endesa, impone una serie de limitaciones (adoptadas, en mi opinión, in extremis, ante la falta de consenso en el seno del organismo regulador), es conveniente estudiar las mismas:
(i) Desinversiones: si finalmente E.ON se hace con Endesa, la primera deberá vender, siempre con el visto bueno de la CNE, en torno al 30% de la potencia nacional y al 15% de la potencia a nivel internacional de la segunda. Dichos porcentajes equivalen aproximadamente a unos 7.600 megavatios.
(ii) Cesiones en gestión de activos: E.ON se debe comprometer a llevar a cabo la cesión de la gestión de 6 plantas atómicas en las cuales Endesa no es titular de la totalidad del capital social. Entre dichas centrales se incluyen: Ascó II, Garoña, Almaraz I y II, Vandellós II y Trillo. Asimismo, se le impone la obligación de desprenderse de Ascó I, que pese a estar íntegramente participada por Endesa, por “motivos de seguridad pública”, se impone su venta.
(iii) Respeto a los compromisos de inversión: E.ON (o la compañía que resulte de la fusión o integración) deberá en todo caso respetar los compromisos inversores de Endesa en las actividades reguladas, incluyendo asimismo un respeto escrupuloso a su plan de inversiones para el período 2005 a 2009 y al documento de Planificación Energética 2002 a 2011.
(iv) Prohibiciones corporativas: Endesa deberá mantener su domicilio social y su Órgano de Administración en España, no pudiendo fusionarse con E.ON hasta que trascurran 10 años desde que, en su caso, de formalice la OPA sobre Endesa.
(v) Endeudamiento y dividendos: la deuda neta de Endesa no podrá superar 5,25 veces el Ebitda y hasta 2010, las sociedades del grupo que desarrollen actividades reguladas o que posean activos estratégicos en nuestro país, únicamente podrán llevar a cabo políticas de distribución de dividendos cuando su cash flor sean el necesario para atender los compromisos de inversión y los gastos financieros, junto a la amortización global de su deuda financiera.
(vi) Entrada de terceros en el capital social de E.ON: en el supuesto de que en el plazo de 10 años, un tercer grupo adquiriese más de la mitad del capital social de E.ON y conjuntamente la CNE viera en peligro el interés general español, existe la obligación de vender Endesa a otro grupo diferente, operación corporativa que estaría, en todo caso, sujeta a la aprobación del organismo regulador.
Así las cosas, las medidas expuestas, junto con otras como el compromiso de información periódica de E.ON al Ministerio de Industria, la reserva por parte del Ejecutivo para adoptar medidas de carácter excepcional en caso de escasez o riesgo en el suministro o la posibilidad de que la CNE revoque la autorización para la OPA en el caso de que E.ON no respetase las medidas expuestas, no hacen más que refrendar la idea de que, visto que Gas Natural cada vez estaba más lejos de hacerse con la eléctrica española y, en aras a evitar un conflicto con Bruselas, la CNE y –por ende, el Gobierno español- ha decidido entregar Endesa al mejor postor (actualmente E.ON ofrece 25,4 euros por acción), si bien con los límites expuestos, los cuales han sido calificados por los analistas energéticos como “duros, pero asumibles”.
En conclusión, la postura adoptada por la CNE –que posibilita la entrada de E.ON por la puerta grande en el mercado energético español- abre la puerta a una más que probable reorganización a gran escala en dicho sector, ya que todo apunta a que van a tener lugar grandes movimientos corporativos a nivel nacional e internacional en aras a crear gigantes energéticos y, en el mercado español, compañías como Iberdrola, Gamesa o Unión Fenosa, aparecen en varias quinielas como empresas con alto riesgo de ser opadas.
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En la campaña electoral de las últimas elecciones generales, los programas políticos de los dos grandes partidos nacionales tenían, entre las cuestiones de tipo legal y económico, un punto en común: la reforma de la actual Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia.
Pues bien, efectivamente el tiempo pasa, el Gobierno ha cumplido en este punto su programa político y, en la actualidad disponemos ya del Anteproyecto de la Ley de Defensa de la Competencia, el cual, aunque me consta que existe ya un Proyecto redactado, merece la pena estudiar. Así, y antes de entrar a analizar el fondo del citado Anteproyecto, cabe la pena reflexionar sobre la idoneidad de llevar a cabo una reforma de la vigente Ley.
En este sentido, en mi opinión, el actual marco normativo tiene una serie de carencias, entre las que cabe destacar la siguiente: la excesiva dependencia de los órganos decisorios en esta materia de las decisiones del Gobierno de turno, lo cual puede provocar una cierta imparcialidad en los asuntos que estudia tanto el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), como el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Avala esta tesis el hecho de que tanto el SDC como el TDC dependen, en la actualidad, directamente del Ministerio de Economía y que sus máximos representantes son a la sazón nombrados por el Ministro de este ramo.
Una vez señalado el que a mi juicio es el “talón de Aquiles” de la Ley vigente sobre defensa de la competencia, hay que estudiar si con la nueva redacción propuesta se corrige esta deficiencia o si por el contrario se elude dicho aspecto.
Así las cosas, las principales novedades que se recogen en el Anteproyecto son las siguientes:
(i) Cambio en la estructura orgánica: se pasa del sistema dualista actual (Tribunal de Defensa de la Competencia y Servicio de Defensa de la Competencia) a la Comisión Nacional de Competencia.
(ii) Juzgados de lo Mercantil: los jueces mercantiles van a poder aplicar la Ley de Defensa de la Competencia. Así, se podrán presentar demandas tanto por vía administrativa (vía Comisión Nacional de Competencia), como por vía judicial (vía Juzgados de lo Mercantil).
(iii) Conductas prohibidas: se abandona el sistema de autorización previa y se sustituye por un sistema de autoevaluación.
(iv) Control de las concentraciones: se atribuye la decisión última a la Comisión Nacional de Competencia y no al Ejecutivo, como hasta ahora.
(v) Sanciones: todas las infracciones se considerarán muy graves; además, ahora al establecer la multa-sanción correspondiente, ya no existen referencias a la intencionalidad o culpabilidad para graduar la misma.
(vi) “Medidas estructurales”: en línea con la reforma europea en materia de competencia, se incorpora como sanción este tipo de medidas, consistentes básicamente en ordenar la división de una Compañía o reestructurarla.
(vii) Reformas procesales: se otorgan competencias sobre la materia a los jueces mercantiles en detrimento de sus homólogos civiles.
A tenor de las modificaciones expuestas, a primera vista podría parecer que las medidas adoptadas son válidas para paliar los defectos de vigente Ley de Defensa de la Competencia, pero sin embargo, existen a mi juicio determinadas “carencias” en el texto analizado, que seguro serán temas de debate en el trámite parlamentario de aprobación de la nueva Ley.
Así, se puede seguir sosteniendo la tesis de que el Gobierno de turno tiene mucho poder en la materia (pudiendo darse el caso de que florezcan muecas de parcialidad en determinados sectores y operaciones corporativas), ya que determinados miembros clave en la pretendida nueva estructura orgánica seguirán siendo designados directamente por el Ejecutivo. Por otra parte, con la redacción propuesta, la Comisión Nacional de Competencia va a ser el único órgano que va a poder decidir sobre por ejemplo, la existencia de una posición dominante, con independencia de si dicho hecho esta relacionado con el sector energético o de las telecomunicaciones, por lo que con la nueva redacción, la Comisión Nacional de la Energía o la de Telecomunicaciones únicamente van a poder informar al respecto, pero ya no podrán decidir sobre estas cuestiones. En tercer lugar, cabe destacar el hecho de que en relación con el control de las concentraciones, pese a que el órgano decisorio se pretende que sea la Comisión Nacional de Competencia, existen una serie de motivos tasados (una larga lista) en los cuales el Gobierno se reserva un derecho de veto respecto a lo dictaminado por la Comisión. Por último, en el tema de las sanciones, en mi opinión puede ser realmente peligroso y altamente perjudicial el hecho de que no existan referencias a la intencionalidad del sancionado, ya que esto puede llevar a la conclusión de que alguien pueda ser sancionado sin tener intención alguna de incumplir la legislación de competencia, lo cual relacionado con el hecho de la autoevaluación antes citado, puede crear situaciones del todo injustas que el legislador no debería fomentar.
Por lo tanto, esperemos que en el ya redactado Proyecto de Ley de Competencia y a lo largo del trámite parlamentario de aprobación de la futura Ley (que está previsto que entre en vigor entre enero a marzo del próximo año) se corrijan o pulan estas deficiencias apuntadas con anterioridad, ya que de otro modo, estaremos ante una norma que distará mucho de ser óptima para regular una cuestión tan fundamental como lo es la defensa de la competencia.
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Pese a que desde hace ya algún tiempo determinadas instituciones públicas y privadas de reconocida imparcialidad, como el Banco de España, Asociaciones Hipotecarias, informes de prestigiosas universidades españolas e incluso hasta el Fondo Monetario Internacional, lo vienen advirtiendo, desde la Administración pública española, y más en concreto desde el flamante Ministerio de Economía, parece ser que nada se hace por paliar un crecimiento (en mi opinión insostenible) de la economía española basado, en gran parte, en la actividad constructora y sus negocios colaterales.
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Recientemente, con la aprobación de la Ley 13/2006 de 26 de mayo se ha dado por fin muerte a una limitación que en ningún modo encajaba en el esquema comunitario de liberalización y economía de libre mercado: la “acción de oro” o “golden share”.
En España, al igual que sucedió en otros Estados de nuestro entorno, a raíz de la ola de liberalización que sobrevoló la península a mediados de los años noventa y que influyó de un modo determinante en sectores estratégicos de nuestra economía (bancario, petrolífero, telecomunicaciones y energético) vía privatizaciones de empresas que hasta ese momento estaban íntegramente participadas por capital público, se adoptaron una serie de medidas específicas de control en aras a proteger la entrada de terceros en dichos sectores, considerados de interés general para nuestra economía.
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16.05.06 @ 17:53:42. Archivado en Sobre el autor
Álvaro Urcola Sousa, es Asociado del Departamento de Banca y Servicios Financieros de un prestigioso bufete de abogados nacional, dedicándose a la estructuración de financiaciones sindicadas, corporativas, así como a la financiación de proyectos y activos, y al asesoramiento bancario en general.
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Álvaro Urcola Sousa
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