Al menos 3 empresas, que aglutinan más de 20 concesiones de radio, podrían quedar excluídas del reparto de licencias que efectuó la Generalitat de Cataluña en el pasado año 2008. Tras el exámen del expediente administrativo al que se ha tenido acceso, se puede constatar las tres entidades mercantiles presentaron las proposiciones fuera de plazo, 2 de ellas en la presentación inicial y la tercera aportó la documentación exigida en sede de subsanación 2 días después de la fecha límite.
La emisora que plantea estas pretensiones: anular las concesiones dadas a esas empresas, se trata de una radio no perteneciemnte a los grandes grupos de comunicación nacionales, que no fue beneficiaria de ninguna licencias a pesar de haber presentado candidatura para 4 estaciones radioelectricas.
De estimar el recuro, el panorama en el espectro de Cantaluña cambiaría de la noche al día dado que entre una de esas empresas se encuetra uno de los grupos de comunicación más relevante de ámbito estatal.
El pasado jueves, 21 de Octubre de 2010, se daba a conocer la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha rechazado el canon digital en el diseño legal acogido por España, por lo que, a efectos aclaratorios, procede realizar algunas precisiones sobre sus implicaciones jurídicas a la vista de la literalidad de la Sentencia:
PRECISIÓN PRIMERA.- En primer lugar, hay que precisar que aunque se hable de “Sentencia” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sólo reviste tal calificación en sentido formal, ya que realmente lo que decide el TJUE es una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal español ante las dudas que se le plantearon en un litigio concreto de la conformidad de la normativa española con la comunitaria.
En particular, parece ser que existía un litigio ante la Audiencia provincial de Barcelona entre la empresa Padawan (que comercializa dispositivos de almacenamiento electrónico) y la SGAE (que le reclamaba 16.000 euros), y el Tribunal español elevó consulta ( técnicamente “cuestión prejudicial”) al Tribunal de la Unión Europea para que dictaminase si tal canon en la vertiente analizada se ajustaba al criterio comunitario de la “compensación equitativa”.
Así pues, parece que el Tribunal comunitario considera que el canon grava indiscriminadamente a todos los equipos y soportes sin considerar cuáles “presumiblemente” van a emplearse para hacer copias privadas y cuales son para fines empresariales o comerciales. En otras palabras el comerciante paga por todos los soportes adquiridos pese a que unos serán adquiridos para usos lucrativos y pese a que otros son para copia privada. La censura del Tribunal comunitario es que el legislador español no siente tan “alegre presunción” de mercantilidad. En palabras de la Abogado General, «tiene que existir una relación suficientemente estrecha entre el uso del derecho y la correspondiente compensación económica por copia privada». Y en palabras de la sentencia comunitaria « “la aplicación indiscriminada del canon en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con la directiva” europea sobre los derechos de autor».
Por tanto, en términos estrictamente jurídicos, ni se ha anulado el canon digital, ni puede dejar de abonarse, ni es inconstitucional, ni mucho menos, aunque a continuación veremos el alcance real de la sentencia.
PRECISIÓN SEGUNDA.- Esa Sentencia de 21 de Octubre de 2010 del TJUE vincula a la Audiencia de Barcelona y por tanto la sentencia que dicte “inaplicará” la ley española en relación a la exigencia del canon a esa empresa concreta y con toda probabilidad desestimará esa demanda de la SGAE.
PRECISION TERCERA.- Esa Sentencia del TJUE sí surtirá efecto como “aviso para navegantes” en una vertiente específica, en la relativa a su exigencia para profesionales y empresarios. Recordemos que la Ley de Propiedad Intelectual diseñó el canon digital alzando como deudores del canon por copia privada a:
«Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2. Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20».
O sea, en términos claros, las empresas vendedoras e importadores son “recaudadores” del canon por cuenta de las entidades gestoras de derechos de autor, y pudiendo repercutir su coste al consumidor final.
Pues bien, en este ámbito es en el que se mueve la sentencia comunitaria, y hay que dejar claro que no se produce una “derogación” de las leyes internas sino que sencillamente provocan que por el principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, los jueces españoles desde tal sentencia comunitaria “inaplicarán” la legislación sobre el canon digital cuando se refiera a casos similares, esto es, casos de exigencia del canon a comerciantes y empresarios. Técnica y formalmente no es lo mismo la “inaplicación” que la “derogación” pero a efectos prácticos lo mismo: desaparece del mundo jurídico de la eficacia la Ley aprobada en tales condiciones.
PRECISION CUARTA.- En cuarto lugar, las consecuencias de tal sentencia comunitaria no es baladí. Veamos algunas vías a explorar:
A) Aquéllos empresarios que hubieren pagado el canon podrán exigir su devolución por pago indebido (salvo prescripción del derecho), e incluso ser indemnizados a título de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento del Estado-legislador que les ha ocasionado un perjuicio.
B) Aquéllos empresarios que tengan pendiente una demanda ante los tribunales civiles por parte de la SGAE podrán invocar con éxito dicha sentencia comunitaria (aunque ya lo sepa el Tribunal por el principio “iura novit curia” deber del juez de conocer el Derecho).
C) Aquéllos empresarios que en el futuro sufran la exigencia de tal canon podrán negarse u oponerse “escudados” en esta sentencia comunitaria. De insistir la entidad gestora en su cobro, muy posiblemente los tribunales la condenarían en costas por temeridad.
PRECISIÓN QUINTA.- La sombra de la sentencia comunitaria es que deja a salvo la exigencia del canon por copia privada, tanto por particulares (como deudor final), como por empresarios ( como deudor inicial o recaudador frente a aquéllos). En términos prácticos y generales, de la sentencia se deduce que el pago del canon por consumidores es congruente con la compensación exigida por el Derecho comunitario al adquirir un cd, dvd, usb o similar, pero puesto que el legislador español ha optado por alzar al empresario como “recaudador”, la obligación de España era diseñar unos criterios claros y fiables que permitan presumir razonablemente que el destino del soporte es la “copia privada” . Y así, puesto que el empresario no puede adivinar si la compra del soporte es para “copia privada” o “copia lucrativa” censura ese diseño legal.
Por ejemplo, en el ámbito de la Justicia, un abogado puede adquirir un DVD y el mismo no perseguir una finalidad de copia privada sino para plasmar lo grabado en una vista oral de un juicio.
5.1 Oigamos la literalidad de la sentencia:
«Pues bien, la realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor de la obra en cuestión.
Por consiguiente, quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular.» ( O sea malos tiempos para la lírica.)
5.2 A continuación, la sentencia considera igualmente legítimo que el Estado articule el cobro a través de los empresarios:
«los Estados miembros tienen la facultad de establecer, al objeto de financiar la compensación equitativa, un «canon por copia privada» que no grava a las personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de derecho o de hecho, ponen dichos equipos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción. En el marco de dicho sistema, son las personas que disponen de dichos equipos quienes han de abonar el canon por copia privada. (…)
Por consiguiente, dado que dicho sistema permite a los deudores repercutir el coste del canon sobre los usuarios privados y que, en consecuencia, estos últimos asumen la carga del canon por copia privada, procede considerarlo conforme con el «justo equilibrio» que ha de respetarse entre los intereses de los autores y los de los usuarios de prestaciones protegidas.»
O sea, que las empresas recauden dicha tasa, y que la repercutan al cliente.
5.3 Pero finalmente, la luz del túnel viene, al precisar que no vale todo:
«sólo es compatible con los requisitos del «justo equilibrio» en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas. Así pues, en atención a dichos requisitos, existe una necesaria vinculación entre la aplicación del canon por copia privada en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas.
Por consiguiente, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto, citado explícitamente por el órgano jurisdiccional remitente, de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29.»
5.4 Y tras este soplo de aire fresco, por si quedaran dudas sobre la presunción de que el consumidor que adquiere el soporte lo va a destinar a copia privada, afirma:
«54. En cambio, una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas.
55 En efecto, se presume legítimamente que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción.
56 De ello se desprende que la mera capacidad de dichos equipos o aparatos para realizar copias basta para justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados».
PRECISION SEXTA.- Por último, lo que hace la sentencia comunitaria es “poner deberes” al legislador español para que afine la definición de los supuestos en que presumirá que el soporte se destinará a “copia privada” y los que se destinará a “copia lucrativa”(no privada). Y lo que deja claro la sentencia comunitaria es que deberían los Estados miembros que han optado por este sistema de “cobrar por copia privada” tener un sistema “homogéneo o armonizado”, de manera que no se convierta la Unión Europea en una Babel de cánones digitales.
• Los proyectos de Diez & Romeo ganan el 33% del total de las concesiones en Valencia.
• De los 4 proyectos presentados 3 han sido adjudicatarios, lo que supone un 75 % de ratio de éxito en esta Comunidad Autónoma.
El Gobierno de la Generalitat Valenciana, el día de ayer, 22 de octubre, hizo público el reparto de las últimas 9 concesiones de TDT Local en las demarcaciones de Dénia, Gandia y Vall d´Uixó-Segorbe. La publicación del resultado de la valoración final supone prácticamente el cierre de la ordenación del sistema televisivo en la Comunidad Valenciana, tras la resolución del anterior concurso en 2006. Ahora tan sólo queda proveer de licencias en la única demarcación que ha quedado otra vez desierta en este segundo reparto, Utiel-Requena.
Nuevamente Diez & Romeo ha tenido un gran protagonismo en su intervención, ya que sus proyectos han recibido 3 concesiones, con la máxima puntuación en 1 de ellas. Con este resultado, la firma representa al 33% de las empresas que han sido propuestas como adjudicatarias de la televisión de la nueva era digital en la Comunidad Valenciana. Así, se podrá atender con más eficacia los asuntos que guardan relación con los trámites post-concurso en los que ya se está trabajando.
Los resultados obtenidos vuelven a ratificar la calidad de los proyectos que elabora Diez & Romeo (4 presentados, 3 adjudicados), a través de su consultoría audiovisual y tecnológica, que se ha visto reforzada con 2 incorporaciones el pasado mes de julio. De ahí que se pueda hablar de un 75% de ratio de éxito en el balance final de este reparto.
Con esta nueva campaña se incide verticalmente en la piedra angular sobre la que se sustenta Diez & Romeo: la inmediatez en la canalización de las necesidades del cliente con las más altas ratios de éxito. Así, el margen de maniobra se amplía considerablemente en los concursos públicos de mayor relevancia que exigen un tratamiento de lo más riguroso para culminar con éxito, ya que lo que se juega el cliente es el futuro de su empresa audiovisual.
Más noticias e información sobre Diez & Romeo están a su disposición en www.diezromeo.com
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha notificado hoy 2 Sentencias por las que se declaran nulas 6 concesiones administrativas (hoy licencias audiovisuales) de TDT Local en las demarcaciones de Arona y La Orotava. En concreto las Sentencias declaran nulo el reparto enmarcado en el Decreto 377/2007, de 16 octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre, de ámbito local, con cobertura municipal o insular.
El Tribunal en las 2 resoluciones judiciales (Nº 510 y 511) es claro y contundente en su exposición y ataca duramente el Informe Técnico realizado por la empresa que contrató el Gobierno de Canarias para valorar las ofertas. Citan las Sentencias que Hubo una desnaturalización del cometido propio de la Mesa de contratación, y más adelante resalta que la motivación se puede hacer directamente o por medio de informes, “pero para que esto último sea posible es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido, siendo obviamente inadmisible que el repetido informe en el que se basa la Mesa de contratación introduzca factores de valoración que no constan en el pliego de condiciones, careciendo el informe de la rigurosidad y objetividad que le era exigible”.
Con esta declaración judicial, la Mesa de contratación deberá ahora realizar una nueva la baremación (absolutamente distinta a la anterior) para que el Tribunal compruebe si se valoraron los proyectos debidamente, en el caso de que los licitadores que no resulten adjudicatarios vuelvan a recurrir.
Estas 2 últimas Sentencias, se unen a las decisiones judiciales que en su día anularan las licencias de TDT Local de las 2 televisiones insulares de Tenerife, así como las anuladas en las demarcaciones de Santa Cruz de Tenerife, Telde y Lanzarote. Y lo que es más importante, la Sentencia que declara nulas las 2 concesiones de TDT autonómica.
Con este escenario desolador se encuentra Canarias (al igual que otras CCAA) donde las empresas adjudicatarias están en la misma incertidumbre que las que no lo fueron, ya que todas están desprovistas de licencias para emitir.
Las empresas damnificadas deberán ahora solicitar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados al haberse adjudicado concesiones sin la cobertura legal suficiente. Y esto es así porque una solicitud de ejecución de Sentencia sería la condena definitiva de las adjudicatarias.
Miércoles, 30 de mayo
Antonio Pérez Henares
Bustamante, Arévalo y Pardo de S.
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