Audiovisual Legal - Diciembre 2009, 25

Forzar a que las televisiones privadas destinen un 5% de sus ingresos a la producción es insconstitucional

25.12.09 | 11:34. Archivado en Tribunales

La obligación impuesta por la Ley del Cine consistente en dedicar el 5% de sus ingresos brutos a producir películas españolas y europeas, fue altamente criticada por el sector audiovisual español y más en concreto por las televisiones privadas, inmersas en sus luchas por la audiencia.

A raíz de ello, la asociación que aglutina a las televisiones privadas (UTECA), interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en septiembre de 2004, un recurso contra el Real Decreto que desarrollaba la directiva comunitaria que obliga a los estados miembros a proteger la producción europea. Tras efectuar los trámites correspondientes, el Supremo ha dictado un Auto en el que duda de la constitucionalidad del artículo 5.1 de la Ley 25/1994, en su redacción dada por las leyes 22/1999 y 15/2001.

Por eso, ha elevado al Tribunal Constitucional la denominada cuestión de inconstitucionalidad para que éste dirima si forzar a las televisiones privadas a destinar el 5% de sus ingresos (casi 1.100 millones de euros en los últimos 10 años) en favor de los productores de cine, resulta acorde a nuestra Constitución.

Pero, analizando el texto de Auto del Tribunal Supremo, se puede apreciar, con toda claridad, que los magistrados firmantes entienden que la ley vulnera el derecho constitucional a la Libertad de Empresa. Así la imposición por ley a una o a varias empresas del destino obligatorio que han de dar a sus inversiones, con la consiguiente vinculación de una parte de sus recursos propios (un determinado porcentaje de sus ingresos, no de sus beneficios) constituye una restricción de la libertad que les garantiza el artículo 38 de la Constitución Española, que reconoce la libertad de empresa.

La restricción, continúa el auto, es tanto más relevante cuanto que el destino forzoso de las inversiones no corresponde al objeto propio de la actividad (la difusión televisiva) sino a un sector económico diferente (la producción cinematográfica), y destaca que los artículos 4 y 5 de la directiva comunitaria (que imponen determinadas obligaciones a la actividad de los operadores de televisión) no se refieren a dicho supuesto. Esto es, que la Directiva no ofrece base para obligar a los operadores de televisión a destinar una parte de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y para la televisión europeas, incluidas las españolas.

El Supremo (que planteo una cuestión prejudicial a las instancias judiciales de la Unión Europea), da cumplida réplica a la decisión, no vinculante, del Tribunal Europeo que daba la razón a los cineastas españoles alegando motivos culturales de defensa del multilingüismo español), si bien reconocía que el Real Decreto supone una restricción a varias libertades fundamentales.

El fallo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo recoge que aún cuando la obligación de inversión se haya incluido en una ley por la que se afirma incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva en realidad se trata de una medida legislativa ajena al texto comunitario y en modo alguno impuesta por éste. Asimismo, afirma en su Auto que es una obligación que nace de extramuros de las disposiciones que en España regulan la gestión, directa o indirecta, del servicio público de televisión y que ni siquiera se exige a todos los operadores televisivos.

Finalmente concluye considerando que no existe una razón imperiosa de interés general que exija de modo coactivo la vinculación forzosa de una parte de los ingresos de los operadores televisivos a las inversiones ya referidas y que revista la fuerza necesaria para imponer a las empresas de aquél sector el sacrificio de su libertad garantizada por el artículo 38 de la Constitución en beneficio de la actividad cinematográfica.

Ahora queda saber la opinión del Tribunal Constitucional sobre la petición realizada por el Tribunal Supremo pero parece que todo apunta, por los razonamientos efectuados, a una eventual corrección del artículo 5.1 de la Ley 25/1994 por contradecir a la libertad de empresa protegida por nuestra Constitución en su artículo 38.

Voto particular

Por su parte, el magistrado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat emitió un voto particular en el que señala que el artículo merece un juicio positivo de su constitucionalidad, puesto que no vulnera el artículo 38 de la Constitución.

Bandrés considera que la medida es una obligación inherente a la noción de servicio público de televisión, que limita la libertad de inversión de determinadas empresas con la finalidad legítima, por estar fundada en razones imperiosas de interés general, de coadyuvar al fomento e la industria cinematográfica europea, en general, y de la industria cinematográfica española, en particular, y de la producción audiovisual. Asimismo, dice que la Directiva habilita a los Estados miembros a definir una misión de interés público en el marco de la organización de sus servicios de radiodifusión televisiva, consistente en imponer a algunos órganos de radiodifusión la obligación de contribuir sustancialmente a la inversión en la producción audiovisual europea.

Problema para la Ley Audiovisual

El Auto del Tribunal Supremo ocasiona una posición difícil para la futura regulación en materia de medios de comunicación, puesto que se hizo público un día antes de que la Ley General de Comunicación Audiovisual, que recoge esta obligación y aumenta ese porcentaje al 6% en el caso de TVE, se debata en la Comisión Constitucional del Congreso.