La obligación impuesta por la Ley del Cine consistente en dedicar el 5% de sus ingresos brutos a producir películas españolas y europeas, fue altamente criticada por el sector audiovisual español y más en concreto por las televisiones privadas, inmersas en sus luchas por la audiencia.
A raíz de ello, la asociación que aglutina a las televisiones privadas (UTECA), interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en septiembre de 2004, un recurso contra el Real Decreto que desarrollaba la directiva comunitaria que obliga a los estados miembros a proteger la producción europea. Tras efectuar los trámites correspondientes, el Supremo ha dictado un Auto en el que duda de la constitucionalidad del artículo 5.1 de la Ley 25/1994, en su redacción dada por las leyes 22/1999 y 15/2001.
Por eso, ha elevado al Tribunal Constitucional la denominada cuestión de inconstitucionalidad para que éste dirima si forzar a las televisiones privadas a destinar el 5% de sus ingresos (casi 1.100 millones de euros en los últimos 10 años) en favor de los productores de cine, resulta acorde a nuestra Constitución.
Pero, analizando el texto de Auto del Tribunal Supremo, se puede apreciar, con toda claridad, que los magistrados firmantes entienden que la ley vulnera el derecho constitucional a la Libertad de Empresa. Así la imposición por ley a una o a varias empresas del destino obligatorio que han de dar a sus inversiones, con la consiguiente vinculación de una parte de sus recursos propios (un determinado porcentaje de sus ingresos, no de sus beneficios) constituye una restricción de la libertad que les garantiza el artículo 38 de la Constitución Española, que reconoce la libertad de empresa.
La restricción, continúa el auto, es tanto más relevante cuanto que el destino forzoso de las inversiones no corresponde al objeto propio de la actividad (la difusión televisiva) sino a un sector económico diferente (la producción cinematográfica), y destaca que los artículos 4 y 5 de la directiva comunitaria (que imponen determinadas obligaciones a la actividad de los operadores de televisión) no se refieren a dicho supuesto. Esto es, que la Directiva no ofrece base para obligar a los operadores de televisión a destinar una parte de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y para la televisión europeas, incluidas las españolas.
El Supremo (que planteo una cuestión prejudicial a las instancias judiciales de la Unión Europea), da cumplida réplica a la decisión, no vinculante, del Tribunal Europeo que daba la razón a los cineastas españoles alegando motivos culturales de defensa del multilingüismo español), si bien reconocía que el Real Decreto supone una restricción a varias libertades fundamentales.
El fallo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo recoge que aún cuando la obligación de inversión se haya incluido en una ley por la que se afirma incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva en realidad se trata de una medida legislativa ajena al texto comunitario y en modo alguno impuesta por éste. Asimismo, afirma en su Auto que es una obligación que nace de extramuros de las disposiciones que en España regulan la gestión, directa o indirecta, del servicio público de televisión y que ni siquiera se exige a todos los operadores televisivos.
Finalmente concluye considerando que no existe una razón imperiosa de interés general que exija de modo coactivo la vinculación forzosa de una parte de los ingresos de los operadores televisivos a las inversiones ya referidas y que revista la fuerza necesaria para imponer a las empresas de aquél sector el sacrificio de su libertad garantizada por el artículo 38 de la Constitución en beneficio de la actividad cinematográfica.
Ahora queda saber la opinión del Tribunal Constitucional sobre la petición realizada por el Tribunal Supremo pero parece que todo apunta, por los razonamientos efectuados, a una eventual corrección del artículo 5.1 de la Ley 25/1994 por contradecir a la libertad de empresa protegida por nuestra Constitución en su artículo 38.
Voto particular
Por su parte, el magistrado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat emitió un voto particular en el que señala que el artículo merece un juicio positivo de su constitucionalidad, puesto que no vulnera el artículo 38 de la Constitución.
Bandrés considera que la medida es una obligación inherente a la noción de servicio público de televisión, que limita la libertad de inversión de determinadas empresas con la finalidad legítima, por estar fundada en razones imperiosas de interés general, de coadyuvar al fomento e la industria cinematográfica europea, en general, y de la industria cinematográfica española, en particular, y de la producción audiovisual. Asimismo, dice que la Directiva habilita a los Estados miembros a definir una misión de interés público en el marco de la organización de sus servicios de radiodifusión televisiva, consistente en imponer a algunos órganos de radiodifusión la obligación de contribuir sustancialmente a la inversión en la producción audiovisual europea.
Problema para la Ley Audiovisual
El Auto del Tribunal Supremo ocasiona una posición difícil para la futura regulación en materia de medios de comunicación, puesto que se hizo público un día antes de que la Ley General de Comunicación Audiovisual, que recoge esta obligación y aumenta ese porcentaje al 6% en el caso de TVE, se debata en la Comisión Constitucional del Congreso.
La ADEART (Asociación de Damnificados por los Errores e Irregularidades de las Administraciones de Radiodifusión y Telecomunicaciones) en su línea de acción, ha dado un paso más en sus reivindicaciones frente al proceder de las instituciones del ejecutivo catalán en materia de comunicación audiovisual. Concretamente, la Junta Directiva de la entidad ha difundido el siguiente comunicado de prensa:
Para los expertos juristas de ADEART, esta emisora asociada ha sufrido en los últimos años un grave daño a la imagen y al honor, que han debido soportar tanto los profesionales y colaboradores que la gestionan, como los ciudadanos oyentes y seguidores de dicha radio, generándose unos daños y perjuicios.
El presidente de ADEART, Luis Daniel Ramírez, asegura que "a algunos les ha interesado estropear y desprestigiar todo lo posible la imagen de esta histórica radio, obviando constantemente que fué pionera en preparar junto a D. Agustí Gallart i Teixidó (Director General de Radiodifusión y Telecomunicación de la Generalitat de Catalunya) la prueba piloto de emisoras culturales desde 1986. Obviando que en 1993 se le notificó a dicha radio la propuesta de invitación a emitir en modulación de frecuencia, y obviando que en 1995, tras dos años de emisones en pruebas, recibe por escrito la catalogación de emisora cultural 1004/96.
El departamento jurídico de ADEART empieza hoy una investigación y análisis de cientos de documentos oficiales, listados y declaraciones, desde 1995 hasta la actualidad, para determinar y decidir las personas que han negado u obviado la realidad, con la intención de causar daño y desprestigio al colectivo de antena 2000 radio.
Se pondrá especial atención en los funcionarios públicos, donde podrían existir agravantes como el "abuso de poder" en la ejecución de esos delitos contra el honor, por "injurias y calumnias".
Los primeros documentos a examinar serán las notificaciones y cartas firmadas por Gemma Doménech Costafreda, la recientemente cesada directora de "Difusió Audiovisual del Departament de Cultura i Mitjans de Comunicació de la Generalitat de Catalunya", colocada en dicho cargo por imposición de E.R.C. a cambio de colaborar con el tripartito.
Para los expertos de ADEART, ese sería un caso muy grave, puesto que las autorizaciones e invitaciones a emitir provinieron de la misma institución a la que ella pertenece: Generalitat de Catalunya, por lo que es imposible alegar desconocimiento por parte de la citada señora y otros funcionarios de su departamento.
La Comisión Europea ha abierto una investigación en profundidad contra el nuevo sistema fiscal de financiación establecido por el ente público español de radio y televisión RTVE.
El ejecutivo comunitario ha recordado que “no se opone” al sistema previsto por RTVE como tal, pero ha advertido que “tiene dudas” sobre la compatibilidad con la normativa comunitaria del nuevo impuesto que la corporación quiere cobrar a los operadores de televisión y telecomunicaciones.
Según el nuevo método planteado por la cadena pública, se suprimirán la publicidad, los servicios de televenta, la comercialización y los programas de acceso condicional en RTVE y, a cambio, se aplicarán impuestos a los demás operadores. En concreto, la CE cuestiona la compatibilidad de los nuevos gravámenes con las reglas comunitarias sobre redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
La comisaria de Competencia, Neelie Kroes, ha resaltado que el planteamiento de la reforma española coincide con la política de pluralidad defendida por la UE y, además, reduce sensiblemente el riesgo de interacciones negativas entre actividades públicas y comerciales.
“La CE no pone, por lo tanto, ninguna objeción a la supresión de anuncios publicitarios en la televisión pública, pero tenemos que evaluar la manera en que se financia esta reforma“, ha precisado la comisaria holandesa.
El nuevo modelo prevé que TVE deje de emitir publicidad y pase a beneficiarse de un porcentaje del 3% sobre los ingresos de las televisiones privadas estatales en abierto, del 1,5% de los operadores de pago y el 0,9% de los operadores de telecomunicaciones. También recibirá el 80% de la recaudación por el uso del dominio público radioeléctrico, hasta una cantidad máxima de 330 millones de euros.
Hasta ahora, las compañías telefónicas han sido las más críticas con el mecanismo, y estudian denunciar la tasa que se les impone para financiar a la corporación pública.
Bruselas ha aclarado que la apertura de una investigación formal no implica la ilegalidad del nuevo sistema, sino que permite a la Comisión examinar las medidas más atentamente, y ofrece a los agentes afectados presentar su opinión al respecto.
La Comisión ha recordado, no obstante, que como España no le notificó la reforma de la financiación de RTVE, no ha podido evaluarla antes de su entrada en vigor, el pasado 1 de septiembre.
La vicepresidenta primera del Gobierno, María Teresa Fernández de la Vega, se reunió con la comisaria Kroes el pasado 14 de septiembre para explicarle el nuevo modelo de financiación de RTVE. Al término del encuentro, De la Vega aseguró que el nuevo modelo “no sólo cumple” la legislación europea, sino que se basa en principios “aún más estrictos” en cuanto a la competencia con los operadores privados.
“Si antes podía haber una duda sobre algún tipo de posición, de dominio o de competencia desleal por parte de RTVE, ahora esa duda ha quedado por completo despejada”, indicó.
• Otro varapalo a los grandes grupos de comunicación que podría reproducirse al resto de Comunidades Autónomas, con el apagón analógico a las puertas.
• Legalmente, las demarcaciones afectadas entran en una situación jurídica de incertidumbre legal idéntica a la existente antes de la convocatoria de la licitación.
• Una vez más, se condena la infracción del artículo 7 de la Ley de Televisiones Locales, anulando todas las concesiones que incurran en este quebrantamiento, siendo los grupos PRISA y Prensa Ibérica los más afectados.
• Los letrados expertos en contratación pública audiovisual de Díez & Romeo obtienen una vez más una sentencia que castiga la idea de que “todo está previamente adjudicado”.
El lunes, 30 de noviembre de 2009, tan sólo 10 días después de notificarse la Sentencia que anulaba las concesiones de la demarcación de Ferrol, se ha hecho pública la Sentencia 1063/2009, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 2ª), por la que se declara contraria a derecho la adjudicación de las concesiones de la demarcación de Pontevedra (TL03PO) por quebrantar, igualmente, el artículo 7 de de la Ley 41/1995 de Televisiones Locales. O lo que es lo mismo, por conceder licencias de TDT a entidades tan vinculadas entre sí que constituyen una unidad de decisión.
Con este segundo pronunciamiento, el TSJ de Galicia ha marcado una pauta interpretativa que, sin duda, desembocará en la anulación de todas las adjudicaciones vinculadas a los grandes grupos en aquellas demarcaciones donde se hubiera interpuesto el correspondiente recurso judicial. Así, estas Sentencias, pesarán en los Tribunales del resto de CCAA donde existen recursos frente al reparto de licencias de TDT pendientes de decidir: Murcia, Madrid, Andalucía, Canarias, Castilla-La Mancha y País Vasco, entre otras.
En este caso, la compañía recurrente “Televisión da Mancomunidade do Salnés S.L”, representada por Díez & Romeo, interpuso su recurso contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, del 6 de julio del 2006, por el que se resolvía el concurso público para otorgar, las concesiones de la gestión indirecta del servicio público de TDTL, al no haber sido adjudicataria de la demarcación de Pontevedra (TL03PO). Tras haberse desarrollados todos los trámites procedimentales, y habiendo las partes en conflicto esgrimido sus argumentos de defensa, se dictaminó por el Tribunal que las licencias de televisión de Pontevedra, S.A, Faro de Vigo, S.A.U., y Lérez Canal 29 S.L., son nulas de pleno derecho.
Esta decisión judicial impide que las beneficiarias de la adjudicación ahora anulada, puedan hacer valer ante las autoridades o frente a otras televisiones cualquier supremacía, lo que significa una situación jurídica de incertidumbre legal idéntica a la existente antes de la convocatoria del concurso público acordad el pasado 9 de mayo de 2005.
Es curioso cómo la Sentencia hace referencia a las irregularidades en la valoración de la Mesa de Contratación cuando afirma que “la adjudicación a favor de Lérez Canal 29, S.L., no viene en absoluto explicada cuando resulta que su puntuación tanto en los Informes A como en los Informes B fue de las más bajas, y sin que del informe de la Comisión Arbitral resulte una explicación del motivo de la adjudicación propuesta y finalmente realizada.”
De otra parte, el fallo es contundente en el mismo fundamento jurídico cuarto al declarar que Televisión de Pontevedra, S.A., ostenta una “dependencia o vinculación” con el grupo PRISA, “hasta el punto que utiliza el nombre de tal grupo empresarial en el cuadro referido a las proposiciones de adjudicación”, y añada para mayor precisión “afirmándose en tal informe la pertenencia de Televisión de Pontevedra, S.A., a tal grupo”.
Igualmente, la Sentencia hace referencia a Faro de Vigo SAU en cuanto que ha obtenido “varias adjudicaciones en el concurso, además de las concedidas a La Opinión de A Coruña, S.L., apreciándose la unidad de decisión a que se refiere el artículo 7.1. Ley 41/95; también afectaría a Lérez Canal 29, S.L., que recibió diversas adjudicaciones además de las realizadas a favor de Telelugo el Progreso, S.L., con la correspondiente unidad de decisión (…), lo conduciría a la anulación de las adjudicaciones efectuadas.”
Esta infracción del artículo 7.1 de la Ley de Televisiones Locales, como eje central de las nulidades judiciales declaradas que tantos disgustos están dando a los grupos mediáticos, puede ser reproducida no sólo en otras CCAA sino también en el Tribunal Supremo respecto de las Sentencias que no han dado la razón a las entidades que pretendían la nulidad del reparto.
Con estas resoluciones, que se irán reproduciendo por la defectuosa actuación de las administraciones públicas en las fases que dan lugar a las adjudicaciones finales, se está poniendo un obstáculo importante a la consolidación de la nueva tecnología digital.
Miércoles, 30 de mayo
Antonio Pérez Henares
Bustamante, Arévalo y Pardo de S.
Miguel Ángel Violán
Jaime Rodriguez
Rolando Rodrich
Rafael Moreno Izquierdo
El Espacio del Dircom
José Antonio Piñero
Periodista Digital
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