Últimamente los ciudadanos son victimas de un nuevo atentado a su intimidad, en tanto que sus conductas personales están siendo difundidas a escala planetaria sin que haya mediado consentimiento previo. Los locales comerciales y empresas para las que trabajamos tienen cada vez más capacidad para instalar cámaras que graben nuestros hábitos, costumbres y relaciones sociales.
Bastante es el hecho de conocer que los dispositivos utilizados por las agencias de inteligencia gubernamentales son capaces de controlar los movimientos de los ciudadanos, como para permanecer inertes ante el intento de las entidades privadas de seguir por el mismo canino. Las barreras que el ordenamiento público pone para evitarlas están hoy obsoletas
El caso de www.opentopia.com.-
Hace unas semanas la Web Opentopia revelaba la obsolescencia legal en esta materia, una página de Internet que capta y cuelga webcams de todo el mundo. Desde cualquier cibercafe se podrá ver qué se toma en la cafetería del hotel Les Dunes, en Benidorm, con quién lo hace y si le quedan bien las bermudas que se compró en las rebajas.
Si le contratan en la empresa Assist Card, en Madrid, y le asignan un asiento en un pupitre circular con sillas rojas y seis ordenadores, absolutamente todo lo que haga durante su jornada laboral -si fuma cuando se queda a solas, liga con sus compañeros, lee el ¡Hola!, habla por teléfono más de la cuenta, juega al solitario, hace la quiniela o se levanta 15 veces en una tarde para ir al baño- lo podrá ver su madre desde el salón de su casa y también ese amigo que vive desde hace años en Sydney.
También el curioso podrá deleitarse viendo quién estaba paseando por la plaza del Pilar en Zaragoza, la tortilla de patatas que comía una pareja de jubilados en el restaurante Cabanas, en Los Cristianos (Tenerife), quién se bañaba en la piscina del hotel Perla, en la misma isla, y a las surferas en biquini que paseaban por delante de la Azul Kiteboarding Shop en El Médano, Tenerife.
La circulación de todas estas imágenes es un ilícito sancionado con hasta 600.000 euros, según la Ley de Protección de Datos, porque la imagen es un dato de carácter personal que no se puede ceder a terceros sin su consentimiento. Pero el problema no es sólo de Opentopia, sino, sobre todo, de quien no está custodiando de forma correcta sus grabaciones.
Régimen Legal.
Las imágenes almacenadas deben notificarse a la Agencia Protección de Datos, tienen que ser borradas en el plazo de un mes y, desde luego, cederlas a terceros o colgarlas en Internet está absolutamente prohibido.
El empresario puede instalar cámaras para controlar que los empleados cumplen con sus obligaciones y por razones de seguridad laboral, pero tiene que garantizar la intimidad. Los trabajadores tienen que saber dónde están las cámaras, la finalidad de las imágenes tiene que estar tasada y no se pueden ceder a terceros salvo que así lo recoja la ley -como en los casos de colaboración con la policía y Guardia Civil-.
¿Cuáles son los derechos del ciudadano permanentemente observado? Puede denunciar ante Protección de Datos cualquier incumplimiento, como la inexistencia de cartel que indique que le están grabando. Y si aparece en un sitio web, puede acudir al propietario del sitio, al buscador o incluso a los tribunales.
Incumplimiento de los Requisitos para la instalación de videovigilancia
Las cámaras pueden instalarse sólo cuando la vigilancia "no se pueda obtener por medios menos intrusivos para la intimidad de las personas". Este primer requisito es poco restrictivo, ya que casi en cualquier situación se puede argumentar que la mejor forma de control es a través de la videovigilancia.
En segundo lugar, debe haber un distintivo, suficientemente visible, que informe a los ciudadanos de modo "expreso, preciso e inequívoco", según la normativa, de que van a ser grabados. El cartel tiene que indicar también quién es el responsable de la grabación y cuáles son los derechos de los observados. Esta norma se incumple de forma sistemática. En el centro de Madrid la mayoría de las tiendas tienen cámaras y apenas ninguna avisa de que se está grabando a los clientes. Hay alguna que aunque tiene el distintivo, lo ha puesto -y pequeño- junto a las cajas, en el fondo del local. Y son muy escasos los carteles que indican quién es el responsable del fichero y los derechos que asisten a los ciudadanos.
Tercer requisito. En ningún caso se puede grabar el espacio público. Es decir, si un banco controla un cajero automático o una comunidad de vecinos la entrada de su urbanización, tendrán que conseguir, aunque sea tapando parte de la cámara, que no se grabe nada de lo que pasa fuera de sus dominios.
Además, los particulares, o empresas, no pueden ponerse a grabar donde les parezca oportuno. Deben contratar a una empresa de seguridad privada autorizada por el Ministerio del Interior para que gestione el sistema. Los taxis, por ejemplo, deben hacerlo así si quieren colocar cámaras para evitar agresiones. Un ciudadano que veía que su coche aparecía muchas mañanas dañado decidió colocar por su cuenta una cámara en el garaje. La propia policía se lo aconsejó, pero fue multado con 1.200 euros por la Agencia de Protección de Datos. También se abrió un expediente cuando los vecinos de la calle de la Montera, en Madrid, decidieron grabar a las prostitutas y a sus clientes en la zona y colgar las imágenes en YouTube. El caso está pendiente de resolución.
En conclusión
Nos encontramos ante un panorama en el que centenares de miles de cámaras vigilan, unas veces avisando y otras no, todo lo que sucede. Un mundo de paredes de cristal. Porque además de las cámaras privadas, los Estados observan por su cuenta. Y la sofisticación imparable de los sistemas de captación y difusión de imágenes hacen cada vez más difícil el control. En definitiva, la intimidad está perdiendo la batalla que libra desde hace años contra la seguridad.
La migración del sistema analógico hertziano al digital en la televisión española es un proceso ya irreversible en el que tan solo falta por verificar el cumplimiento de las fechas del apagón analógico. No obstante, los últimos acontecimientos acaecidos en el sector televisivo han ensombrecido las líneas de acción basadas en la potenciación del desarrollo de la TDT.
Concursos desiertos: Extremadura y Cantabria
En el Consejo de Gobierno del la Junta de Extremadura celebrado el pasado 1 de agosto, se hizo pública la decisión de declarar desierto el reparto de 51 concesiones de TDT encuadradas dentro de 17 demarcaciones. Un auténtico mazazo para la casi veintena de empresas que concurrían a esta convocatoria dejando tras de sí un periplo de duras inversiones, cuantiosos avales y costosos trámites que, con muchas dificultades, superaron en el convencimiento de poner fin a un estado de incertidumbre legal. No obstante, de nada ha valido ya que todo sigue igual.
Es más, las consecuencias jurídicas de tal decisión son verdaderamente demoledoras.
En primer lugar, se infringe el Principio de Solidaridad Horizontal entre las CCAA respecto de la implantación y desarrollo de la TDTL, al generarse un mapa televisivo de dos velocidades en cuanto al reparto concesional en todo el territorio nacional. Esto sitúa a Extremadura en la posición menos ventajosa con respecto a la tecnología que ya comienzan a gozar otras CCAA.
En segundo lugar, se quebranta la acción institucional promovida por la Administración General del Estado que debe ser ejecutada por las CCAA mediante el otorgamiento de las concesiones de TDT. Acción institucional reflejada en el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre Local, modificado por el Real Decreto 2268/2004, de 3 de diciembre; Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital terrestre; la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo; y la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.
En tercer lugar, esta decisión fomenta la ilegalidad de las emisiones televisivas y la ocupación del espectro radioeléctrico sin titulo habilitante. De lo contrario, se hubiera dotado de la ordenación legal necesaria al parque de televisiones locales extremeño en vez de permitir la creación de nuevas emisoras piratas, ya que con este escenario resultará prácticamente imposible que la imposición de sanciones por las autoridades llegue a ser efectiva.
Pero lo más grave de la situación en la que se encuentran los perjudicados por tal decisión es lo diabólico del asunto, dado que acudir a los Tribunales para recurrir podría comprometer el éxito en la participación de la próxima convocatoria.
Una situación similar parece que sucederá en Cantabria donde ya se encuentran avanzados los trámites para declarar el concurso de TDTL desierto. De ser así un nuevo torpedo a la línea de flotación impactará en el acorazado llamado transición a la TDT.
Reparto en Andalucía.-
La cuestión andaluza no resulta un grave inconveniente para el retraso en el apagón analógico puesto que se ha estructurado debidamente las distintas fases en las que, progresivamente, se irá quedando obsoleta la tecnología analógica. No en vano, Andalucía ha estado siempre nutrida de una extensa regulación en materia audiovisual. En el sector de la televisión local ha sido la única comunidad, junto con Cataluña, que desarrolló un régimen normativo transitorio para evitar la situación de desamparo legal que sufrían las televisiones emplazadas en otras CCAA, durante el tiempo que medió desde la promulgación de la Ley 41/1995 de la Televisión Local por Ondas Terrestres, hasta la resolución de los concursos públicos.
Sin embargo, los plazos que el pliego de cláusulas administrativas particulares confiere a los concesionarios para iniciar las emisiones digitales en pruebas, en ocasiones, nos llevan más allá del 3 de abril de 2010. Y esto es así porque entre la presentación del proyecto del MUX, para ser aprobado por el Ministerio de Industria, y la obtención del Acta de Conformidad por la Junta de Andalucía, pueden transcurrir más 20 meses, salvo que ambas administraciones combinen esfuerzos para acelerar el proceso.
Otra cuestión ha tener en cuenta ha sido el ingente número de demarcaciones que han quedado desiertas o en las que no se han otorgado el total de las tres concesiones reservadas a la iniciativa privada. A las que se le podrían sumar la extinción de un gran número de concesiones dadas en varias demarcaciones por no cumplir el requisito de aportar la garantía definitiva en el plazo debido. Cuestión nada descabellada teniendo en cuenta la coyuntura económica negativa actual.
Esta circunstancia obligaría a la convocatoria de un nuevo concurso a fin de (i) facilitar el reparto de los costes derivados de la puesta en funcionamiento del MUX y de (ii) permitir la pluralidad de ofertas televisivas habilitadas. En cualquier caso, a día de hoy ya comienza a cobrar fuerza esta opción.
El caso de Castilla y León.-
El peligro de la posibilidad de no llegar a tiempo al apagón analógico podría también ser imputable a la tardanza de la administración de Castilla y León en convocar los concursos públicos, ya que a día de hoy siguen sin promulgarse. No obstante, esta comunidad parece tener la intención de equipararse al resto de España dado que se ha hecho público que en las próximas semanas abrirá la convocatoria para la TDTA y, posteriormente, procederá a sacar a licitación las concesiones para la gestión indirecta de la TDTL. La batería de medidas que ha preparado es digna de mencionar porque van encaminadas a llegar al 3 de abril de 2010 sin emisiones analógicas en la región.
En definitiva, de estar considerada como la última en abordar la ordenación del escenario televisivo, Castilla y León, por méritos propios y deméritos ajenos, se puede convertir en una de las comunidades de referencia a la hora de abordar la ordenación definitiva de su escenario televisivo.
Repercusión de la transición en los Tribunales: la doctrina de la Cohabitación
De sobra es conocido que la configuración de los mapas televisivos digitales que están realizando las distintas CCAA tiene una tramitación normativamente pautada, es decir, la inmediatez en la imposición de formatos digitales resulta impracticable. Así se ha demostrado a lo largo de la trayectoria digital en los últimos años.
Y es que, es una certeza matemática que la velocidad en la adopción de la TDT y su viabilidad depende (i) del despliegue de una oferta atractiva de contenidos, (ii) de la adquisición de decodificadores y, (iii) de la generación de ingresos publicitarios para las televisiones habilitadas. Pese a que se ha avanzado mucho, las cuotas de pantalla siguen favoreciendo a las emisiones analógicas abrumadoramente.
Pero a esto hay que añadir la variable de la concurrencia de televisiones locales de toda índole en plena actividad: (i) las habilitadas legalmente por concesión, (ii) las no adjudicatarias, (iii) las licitadoras en concursos que aún no se han resuelto, (iv) las que no han participado en concurso alguno, bien por no haberse convocado o bien porque habiéndose convocado han decido no participar; y (v) las televisiones de proximidad sin ánimo de lucro creadas por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información. Todas ellas emitiendo en tecnología analógica.
Este panorama provocado fundamentalmente por los vacíos legales existentes y por la desatención de las administraciones publicas en el ejercicio de las potestades necesarias para el acatamiento de la normativa, ha forzado a que los Tribunales de Justicia elaboren una doctrina lo menos perjudicial para el conglomerado de emisoras televisivas existentes. La Cohabitación
Se debe manifestar que la ausencia de exigibilidad tambien incide sobre los concesionarios a los que se les permite el incumplimiento de las condiciones técnicas de la licencia de TDT, por eso a los jueces se les ha planteado la siguiente cuestión: qué emisora está más cercana a la legalidad, ¿la televisión que mantiene sus emisiones a pesar de no tener licencia de TDT o el adjudicatario que no cumple las condiciones técnicas y legales exigidas por la concesión?
La solución a este dilema no podía haber sido más acertada. Se concedió, por vía judicial, una moratoria para que (i) los concesionarios de la TDT se pusieran al día en el cumplimiento de sus obligaciones sin ser revocadas sus licencias, y para que (ii) los no concesionarios puedan continuar emitiendo hasta el apagón analógico a fin de que tengan el tiempo necesario para reestructurar su negocio a favor de los operadores habilitados.
Este es el fundamento sobre el descansan los 13 Autos de diferentes Tribunales que, en puridad, nos vienen a decir que las emisiones de los no concesionarios se autorizan siempre y cuando concurran los siguientes condicionantes: (i) compatibilidad con los preparativos de las nuevas concesionarias para llevar a cabo la emisión por los nuevos sistemas digitales, y (ii) cese de las mismas hasta que las nuevas emisiones de los concesionarios sean efectivas.
Hasta tal punto es incontestable esta doctrina que ni siquiera los servicios jurídicos de las administraciones públicas afectadas han recurrido estas decisiones judiciales. Y es del todo comprensible, ya que resulta contrario al principio de reciprocidad impedir el mantenimiento de las emisiones analógicas a una televisión local de más de 10 años de antigüedad que no ha obtenido licencia en una demarcación donde muchos de los adjudicatarios incumplían las obligaciones legales de su nuevo estatus.
Conclusión.-
Pese a ciertos obstáculos se hace necesario el éxito de la implantación y desarrollo de la TDT en las fechas barajadas por el legislador, aunque lo acontecido en Extremadura convierte el camino hacia el apagón analógico en un tortuoso avance plagado de minas. Y mientras la fecha se acerca, la justicia se ha postulado a favor de la flexibilidad, con la doctrina de la cohabitación, para así evitar una guerra encarnizada entre televisiones que podría saldarse con la extinción de numerosas concesiones de TDT por el incumplimiento de sus obligaciones y el cierre de emisoras por carecer de título habilitante.
La obligatoriedad de reformar la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) para incorporar la Directiva de Derechos de Autor y Derechos Afines a la Sociedad a la legislación española, ha enconado mucho más las posturas en lo referente a la regulación de la compensación por copia privada para los soportes digitales.
De una parte, los intereses de las entidades de gestión de los derechos de autor (SGAE, CEDRO, AGEDI, DAMA, EGEDA,…), que defienden la aplicación del canon digital incluso a las líneas de ADSL y los discos duros de ordenador. Y de otra parte, los intereses de quienes están obligados a pagar el canon, fabricantes e importadores de soportes digitales, que lo consideran abusivo, indiscriminado y arbitrario. A los que se les unen los consumidores finales, pues son los que pagan 1,40 € más en los DVD-R/W que compran en los establecimientos.
Qué es el canon y cómo se ha gestado esta dicotomía.
La LPI vigente, artículo 25, otorga a los autores el derecho a cobrar una remuneración equitativa (en dinero) por las reproducciones que se hacen para uso particular de sus obras protegidas. Dicha remuneración se hace efectiva por medio de las entidades de gestión y se justifica en la pérdida de de ingresos que esas copias ocasionan a los autores.
En principio el canon se aplicó a los formatos analógicos (casetes vírgenes y cintas VHS), pero con la llegada de los CD-R grabables se cuestionó la legitimidad de su aplicabilidad por los fabricantes. Varias sentencias judiciales reconociendo el derecho de la SGAE a percibir el canon de copia privada sobre estos soportes, culminaron en una breve paz que se materializó con el acuerdo de 29 de julio de 2003 entre la Asociación Multisectorial de Empresas de Electrónica y Comunicaciones (Asimelec) y 6 importantes entidades de gestión. En dicho acuerdo los fabricantes aceptaron la imposición del canon en los soportes digitales (CD-R/W y DVD-R/W) a cambio de la renuncia por las entidades de gestión de toda reclamación judicial. Pacto absolutamente contrario al espíritu del artículo 25.3 de la LPI, pues excluye del canon a los programas de ordenador y en consecuencia a los soportes digitales, por eso la reforma busca contemplar expresamente el término “canon digital”.
En la actualidad el debate sobre la reforma de la LPI que se produce en el Parlamento, de donde saldrá una futura ley que extenderá el canon al entorno digital y por lo tanto a productos como el MP3, se está reproduciendo en la ciudadanía de forma cada vez más acentuada.
La remuneración por copia privada digital: “una cuestión de justicia”
Recientemente en apoyo de las entidades de gestión, una multiplicidad de autores, artistas, editores, productores y numerosas asociaciones culturales han suscrito un manifiesto a favor del canon digital, fundamentando su apoyo en los siguientes argumentos:
1.- La remuneración por copia privada se viene abonado en España desde 1987 como forma de paliar las pérdidas de ingresos que sufren los autores, y este criterio debe continuar con los nuevos soportes digitales, cada vez más numerosos que los analógicos.
2.- El canon sirve para financiar actividades culturales y asistenciales, gracias a ello ha sido posible la presencia española en festivales internacionales y se ha contribuido al bienestar social de los autores y artistas.
3.- El canon digital es más económico que el analógico, ya que a la hora de calcular la remuneración aplicable al CD y DVD se tuvo en cuenta el porcentaje de consumidores que no utilizan esos soportes para grabar obras protegidas.
4.- Lo deudores del canon son los fabricantes e importadores de los soportes, que luego repercuten su importe al consumidor que tanto dicen defender.
En conclusión, un colectivo que entiende el canon por copia privada como pilar clave de la defensa de los derechos laborales de los creadores y de la riqueza intelectual de este país.
Todos contra el canon
Al igual que los partidarios, los detractores del canon representados por un amplio segmento de asociaciones profesionales y entidades representativas de usuarios del sector de las nuevas tecnologías e internet, han articulado su posición sobre una variedad argumental consistente.
1.- El canon digital encarece de forma indiscriminada los productos y servicios de la Sociedad de la Información, poniendo en peligro tanto su desarrollo como la competitividad del mercado tecnológico español.
2.- El gravamen de los soportes, equipos y tecnología con cánones, cuyos beneficiarios son entidades privadas de naturaleza intermediaria (SGAE,…) contraviene el interés general, pues cualquier colectivo afectado por un cambio tecnológico podría reclamar para si la gestión de un canon similar sobre el soporte causante de ese cambio, impidiendo, como el canon digital, la proliferación de nuevos modelos de negocio.
3.- El canon digital supone la criminalización de todos los usuarios, al presuponer que todos los soportes de telecomunicaciones sirven sólo para contenidos protegidos, sabiendo que la mayoría de los contenidos que circulan por dichos soportes son voz, e-mail, navegación, copyleft, creative commons, etc…
4.- El canon introduce una múltiple imposición, ya que se pagan los derechos al adquirir el contenido y nuevamente al almacenarlo en un soporte digital.
5.- El canon digital, como se ha demostrado con el analógico, no erradica la piratería o el “top manta”, sino que la incentiva, al incrementar el coste de los soportes.
A modo de conclusión.
Expuesto lo anterior, lo cierto es que se perciben ciertas contradicciones objetivas con la imposición del canon digital. En primer lugar, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24 CE), ya que se presupone que con cada soporte de grabación que se compra se está vulnerando los intereses económicos del titular de los derechos de autor. Sería como pensar que quien compra una espada de Toledo va a cometer un crimen, cuando en la mayoría de las ocasiones se adquieren como recuerdo o adorno. En segundo lugar, es de difícil encaje en nuestro ordenamiento cobrar un canon a cambio de una actividad prohibida. Es igual que si hace 40 años cada hoja llevara un gravamen para pagar a los escritores por si les fotocopian los libros. En tercer lugar, los autores cada vez más están implantando medidas de protección para impedir la copia privada, por lo que pretender cobrar el canon compensatorio cuando es imposible realizar la copia por la prevenciones tecnológicas resulta carente de toda base razonable.
En definitiva, la reforma pretendida supondrá la imposibilidad legal y material de realizar copias privadas, salvo que quieran incurrir en infracciones civiles o penales.
Últimamente han visto la luz infinidad de seguimientos mediáticos en acontecimientos como el “Caso Malaya” y del Juicio del 11-M que, junto a la inevitable proliferación de programas del corazón, han desatado una frenética actividad judicial producto de las múltiples demandas y querellas interpuestas por quienes se sienten ofendidos en su dignidad contra los medios de comunicación.
Y es que, estas acciones judiciales responden a las disconformidades provocadas por: (i) quienes entienden que el derecho al honor debe prevalecer ante toda crítica o puesta en conocimiento de los hechos noticiable; frente a (ii) aquellos que abanderan la libertad de prensa como excusa para menoscabar la dignidad personal.
Los derechos en conflicto
Si bien es cierto que el art. 20 de la Constitución protege los derechos a la libertad de expresión e información, estos no pueden ejercerse de manera absoluta, ya que tienen su límite en el respeto al derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, los cuales, se encuentran garantizados en el art. 18 de la Constitución.
No obstante, pese a que ambos derechos tengan rango constitucional, los de la comunicación ostentan una posición de prevalencia sobre el derecho al honor, siempre que se den los requisitos que exige la jurisprudencia tras una labor de verificación por el tribunal que entiende de la contienda.
Requisitos para que la libertad de expresión e información prevalezca sobre el honor
En primer lugar, que la información transmitida sea veraz, es decir, información comprobada desde le punto de vista de la profesionalidad informativa. Y esa labor de comprobación se verifica cuando se ha acudido a las máximas fuentes posibles que avalen la noticia. Por ejemplo, calificar de asesino a quien es juzgado por una falta de lesiones.
En segundo lugar, que la información sea de interés general por ser de asuntos de relevancia pública, sin que la satisfacción de la mera curiosidad suponga el cumplimiento de este requisito. Por ejemplo, la corrupción política sí, filmar y divulgar las relaciones sexuales de un personaje público, no.
Algunas limitaciones más. Personas públicas.
Con independencia de lo anterior, la libertad de expresión permite discrepar, censurar y criticar con toda la fuerza que se estime necesaria, pero no insultar. En efecto, la opinión pública libre no se conforma con expresiones insultantes o vejatorias que respondan a enemistad personal, como son los términos “embustero”, “zafio”, “tonto”, “cobarde” o “cantamañanas”, vocablos cuya utilización han servido a los tribunales para hacer valer a el derecho al honor frente a la libertad de expresión (Caso Jose Mª García vs. Ramón Mendoza)
Por otro lado, no se puede identificar a una persona con nombre y apellidos a la hora de atribuirle hechos reprochables que le rebajen el respeto público, salvo que sean cargos públicos o personas de notoriedad (dar los datos personales de un particular, sin tener condición pública, imputado por un presunto delito de violación en plena investigación personal).
Esto nos lleva a precisar el significado de publicidad: (i) personas públicas, cargos electos, funcionarios y autoridades cuyas actividades repercuten en el interés general; y (ii) personajes con notoriedad pública, quienes difunden habitualmente acontecimientos de su vida privada. Ambos han aceptado someter su actuación al examen y censura de la opinión pública aunque sea dura y despiadada, por lo que su derecho al honor es más débil que el del común de los ciudadanos. Hasta tal punto es así que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Oztürk vs Turquía, Jerusalem vs Austria y Colombani vs Francia, ha dicho que en materia política la libertad de expresión e información no conoce límites, incluso si se defienden posiciones perturbadoras o se usan vocablos que pudieran afectar al honor. Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo de EEUU afirma que el debate sobre asuntos públicos puede incluir desagradable y afilados ataques contra el Gobierno o los servidores públicos, caso New York Times Co. Vs Sullivan.
En consecuencia, las sentencias condenatorias a periodistas que tratan cuestiones relacionadas con personajes públicos, suelen ser muy escasas, debido a que suelen respetar los cánones aplicables y no se dedican a proferir descalificaciones e insultos ajenos a la información del hecho o a la formación de una opinión pública libre.
El Honor de la personas.
Nuestra jurisprudencia lo ha definido como el derecho a la propia estimación, al buen nombre, y al reconocimiento de la dignidad necesaria para el desarrollo de la persona en su ego interno y en la convivencia social. Lo que se protege legalmente es el respeto a la autoestima personal (lo que yo pienso de mi) y a la reputación del individuo en la sociedad (lo que los demás piensan de mi), cuya negación se produce mediante expresiones insultantes o la atribución de calificativos infamantes (“estafador”, “violador”, “falsificador”,…) insertadas en los medios a los que tienen acceso millones de personas.
Es cierto que nuestros tribunales velan por la dignidad de las personas, máxime cuando se enfrentan ante un posible descrédito multitudinario de un individuo, pero deben de tener también en cuenta, a la hora de enjuiciar, los propios actos del presunto ofendido. Quien se dedica a insultar no puede pretender que un juez declare la preferencia de su honor ante la libertad de expresión plasmada en un foro concreto. Por eso, a Jose Mª García no se le otorgó el amparo constitucional solicitado en su largo litigio frente a Ramón Mendoza por las declaraciones que el ex mandatario del Real Madrid vertió en una junta de accionistas contra el periodista.
A modo de conclusión.-
Aunque cada vez son más numerosos quienes tratan de neutralizar la libertad de opinión pública libre, ya sea con el intento de secuestro previo de contenidos o con la solicitud de indemnizaciones millonarias, el criterio judicial sigue marcando la pauta a seguir en los conflictos de estos dos derechos, cual es: dotar de prevalencia a las libertades de la comunicación frente al honor, siempre y cuando los periodistas respeten los requisitos establecidos y no se legitime el derecho al insulto.
Todo ello nos debe llevar a las siguientes reflexiones: (i) que los tribunales de justicia no dan abasto con todos pleitos surgidos en esta materia, (ii) se requiere articular otros organismos de naturaleza administrativa capaces de intervenir de oficio frente a la emisión de contenidos infamantes, que ocasionen los costes de acudir a los tribunales.
La madurez democrática en las sociedades más avanzadas viene determinada por la multiplicidad de la oferta informativa en el tratamiento de las noticias. La existencia de los medios de comunicación garantiza el desarrollo de la opinión pública libre y el acceso de los ciudadanos a valorar las conductas de quienes dirigen los destinos del país. De ahí que los derechos a la libertad de expresión e información estén tan protegidos por el ordenamiento jurídico.
En la última década venimos asistiendo a la supremacía de la radio y televisión sobre la prensa escrita. Y no en cuanto a la calidad de sus contenidos, sino en relación a la capacidad de generar corrientes ideológicas en los ciudadanos que decanten la balanza electoral de un lado o de otro. Muestra de ello, son las distintas interpretaciones que las grandes cadenas han dado al seguimiento del juicio del 11-M. De ahí, la tendencia natural del poder político en querer fiscalizar a los medios de comunicación o, cuando no es posible, limitar su cantidad.
Las emisiones televisivas están limitadas.
De sobra es conocido que toda emisión que implique el uso del espacio radioeléctrico debe estar ampara por una habilitación administrativa, pero lo que es discutido por los distintos sectores especializados en legislación audiovisual es la forma en que se ha de obtener dicha habilitación. La controversia entre autorización y concesión ha cobrado mucha más relevancia con el advenimiento de la tecnología digital.
Los defensores del sistema de la autorización esgrimen, resumidamente, que la evolución tecnológica provocada por la digitalización ya no sostiene el concepto clásico de un espectro radioeléctrico escaso, y proclaman una liberalización del sector audiovisual. Por el contrario, quienes abogan por el sistema de la concesión apoyan el mantenimiento de la televisión como un servicio público cuya prestación queda sometida a las vicisitudes de los concursos públicos. Posición ésta hoy en día dominante.
Lentitud de la transición a la TDT.
Como consecuencia de lo anterior, desde el 2004, año en que se aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre Local, se están convocando en España los correspondientes concursos públicos para adjudicar concesiones de TDT a los operadores que obtengan las máximas puntuaciones en sus proyectos. A día de hoy, muchas CCAA han otorgado las habilitaciones administrativas, pero lo cierto es que Andalucía, Extremadura y Cantabria están pendientes de resolver, Castilla La Mancha ha abierto recientemente el proceso concesional y Castilla León ni siquiera ha convocado el concurso público para que los particulares puedan ver sus emisiones regularizadas.
Se puede ver con claridad que la transición hacia la tecnología digital se ha revelado como un proceso bastante más lento de lo que se preveía cuando se inició. Y es que, el cambio estructural del sistema televisivo actual que pretende la legislación se ha visto frenado por el dominio del mercado publicitario en manos de grandes operadores nacionales, y por la pasividad de las propias administraciones públicas en el cumplimiento de los plazos pautados por si mismas.
Iniciativas agresivas no deseables
A la par que la digitalización, la parsimonia en la regularización de los operadores privados de cobertura autonómica y local es una auténtica realidad, lo cual coloca a todo el parque televisivo en una situación difusa en cuanto a su régimen jurídico. Por eso, la propuesta de líneas de actuación agresivas ante un escenario de transición no es lo más aconsejable para una convivencia pacífica entre los operadores.
Pretender, ya sea desde el ejecutivo central o desde plataformas de reciente creación, la eliminación de operadores de televisión que no tienen aún concesión administrativa supone un contrasentido jurídico de gran magnitud. De entrada, tendrían que cerrar todas las televisiones que emiten en las CCAA que no han resuelto los concursos públicos (casos de Andalucía, Extremadura, Cantabria y Castilla La Mancha) o en aquellas donde ni siquiera se han convocado los procesos concesionales de la TDT (como ocurre en Castilla León). La aberración sería aún mayor en Andalucía, comunidad que estableció mediante el Decreto 365/2003, de 30 de Diciembre, un régimen temporal de autorizaciones vigente hasta que la Junta no otorgue las concesiones. Es decir, se estaría obligando a cerrar a emisoras protegidas legalmente. Por lo tanto, dar caza a todas las emisiones televisivas de Castilla León, Castilla La Mancha, Andalucía, Extremadura y Cantabria que no tienen título habilitante por causa sólo imputable a las administraciones públicas resulta poco encuadrable en nuestro Derecho.
Una situación difusa en cuanto a quien ostenta mejor derecho a emitir, también se puede observar respecto de las CCAA que ya han concedido las concesiones de TDT. Sobre todo en la pugna judicial que mantienen las televisiones históricas, nacidas con anterioridad al 1 de enero de 1995, que no han sido adjudicatarias frente a empresas beneficiadas con concesiones administrativas sin pasado televisivo alguno. Los tribunales dirimirán lo que proceda, pero hasta la fecha varios han sido los pronunciamientos favorables a mantener la actividad de los operadores que, sin ser concesionarios, no hayan sido sancionados por causar interferencias perjudiciales, mientras la tecnología digital no se consolide (3 autos del TSJ de Aragón estimado medida cautelar positiva en los términos descritos).
Pero es que a estos factores se le deben añadir los siguientes:
1.- El nuevo Plan Técnico Nacional de Transición a la TDT deja al criterio de las CCAA la aplicación del apartado 4 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 41/1995 de Televisión Local, en lo relativo al apagón analógico programado para el 1 de enero de 2008. Lógicamente no se producirá en Canarias ni en el País Vasco ya que han adjudicado recientemente las concesiones de TDT y el calendario programado para el inicio de las emisiones sobrepasa la citada fecha. Ni en las CCAA pendientes de resolver o que no han convocado los concursos públicos, a las que se le unen Cataluña y Aragón que ya han manifestado su intención de prorrogar el apagón analógico.
2.- La enmienda que el grupo parlamentario socialista planteó al proyecto de la Ley de Impulso de la Sociedad de la Información (LISI) para acabar con las emisiones carentes de concesión administrativa. Conducta que ha sido duramente criticada por el resto de partidos políticos, sector radiofónico y el ámbito de la televisión. Hasta tal punto que el PSOE ha tenido que dar marcha atrás y retirar la polémica enmienda 177.
3.- La enmienda planteada por IU el pasado 30 de agosto de 2007, acuña el concepto de televisión de proximidad sin finalidad comercial, donde tendrían cabida las emisoras culturales, siempre que (i) Su programación consista en contenidos originales vinculados con la zona a la que va dirigida; (ii) no incluya publicidad ni televenta, aunque si admita el patrocinio de sus programas; (iii) no sobrepasen el plazo de 5 años, renovables hasta en 3 ocasiones.
En consecuencia, se debe permitir que finalice el reparto de concesiones en todo el Estado y se ha de dar la oportunidad a los Tribunales para que decidan si el otorgamiento de las adjudicaciones ha sido debidamente efectuado. Asimismo, se debe dejar al mercado la decisión de la existencia o no de una pluralidad de televisiones locales en cohabitación con las de ámbito autonómico y nacional. Y no interferir, tomando iniciativas beligerantes por los poderes públicos o por plataformas asociadas a intereses contrarios a la finalidad de la Ley de Televisiones Locales, consistentes en proteger a las emisoras de proximidad.
Miércoles, 30 de mayo
Antonio Pérez Henares
Bustamante, Arévalo y Pardo de S.
Miguel Ángel Violán
Jaime Rodriguez
Rolando Rodrich
Rafael Moreno Izquierdo
El Espacio del Dircom
José Antonio Piñero
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