Jaime Rodriguez
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La regulación de los contenidos de las emisiones
20.01.06 @ 11:16:38. Archivado en Contenidos
La regulación audiovisual está dividida, a grandes rasgos, en dos amplios bloques, diferenciando (1) la regulación que tiene como fin la garantía del mercado, preocupándose por hacer realidad el acceso plural al mismo y la existencia de unas correctas relaciones entre las partes dentro del propio mercado, (2) de regulación que incide sobre los contenidos, es decir, sobre lo que emiten diversos emisores.
Regulación del mercado y regulación de contenidos no son, sin embargo, realidades que puedan separarse a través de cortes nítidos, pues lo cierto es que al intervenir sobre los contenidos se incide también de modo indirecto sobre el libre juego de mercado. En última instancia, son los contenidos y no el control de las redes lo que determinará la posición competitiva en el mercado.
I.-Regulación de contenidos y el Pluralismo Informativo en TV públicas.
En relación a la información televisiva, la primera preocupación consistió en garantizar el pluralismo informativo dentro de un régimen de monopolio. Si sólo existe televisión pública, estatal o autonomica, se debía articular algún mecanismo para asegurar que la información de estos medios públicos fuera lo más plural posible.
Éste era el modelo que parecía estar en la mente del constituyente, y por ello no debe de extrañar la referencia que se contiene en el art. 20.3 de la Constitución a esta cuestión, al decirse que «la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a los medios de los distintos grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España...». Referencia constitucional que ha sido calificada de «autentica primicia en Derecho constitucional comparado».
Hoy la liberalización del sector relativiza de modo sustancial un debate centrado en este precepto. En todo caso, sí que tiene interés recoger la experiencia de las estructuras creadas para imponer el pluralismo dentro de los medios públicos de televisión, y replantear cuál debería ser su sentido actual, una vez que el pluralismo informativo lo garantiza la existencia de un régimen de libertad en el acceso a los canales de emisión.
Las estructuras creadas para garantizar el pluralismo fueron, si entramos en la televisión estatal, el Consejo de Administración del ente público RTV y la Comisión del Congreso para el control de la radiotelevisión pública. Aunque tales órganos pueden asumir también otras funciones, como el control de eficacia de la gestión, detentan asimismo poderes sobre el control de los contenidos, en aras a la garantía del pluralismo informativo.
En definitiva, el pluralismo, cuando no se garantiza por la pluralidad de medios, se trata de llevar al seno de los únicos medios públicos que emiten televisión, y con este fin se entra en el control de los contenidos de la televisión pública.
II.-Regulación de contenidos y Libre Concurrencia.
Una vez se establece un régimen de pluralismo informativo a través del acceso no limitado a los medios de información por radio y televisión, podría pensarse que ya no tiene sentido intervenir coactivamente en la regulación de los contenidos con el fin de garantizar el pluralismo, debiéndose reducir el control público a la garantía de la libre concurrencia en el acceso a estos medios.
El pluralismo se defiende evitando la concentración de medios audiovisuales en unas mismas manos, mientras que la incidencia del Derecho sobre los contenidos podría quedar reducida a la protección de los derechos de terceros frente a lo que se, pudiera difundir a través de los medios de comunicación ya liberalizados.
No obstante, lo cierto es que también en este nuevo marco de libre prestación del servicio, el Derecho debe hacerse presente sobre contenidos con el fin de garantizar, precisamente, la libertad de concurrencia, evitando, por ejemplo, situaciones de abuso de posición dominante a través de las exclusivas sobre ciertos programas.
El acceso a determinados contenidos puede condicionar la existencia de una verdadera concurrencia entre las entidades que desean actuar en el mercado. La titularidad exclusiva sobre determinados productos puede romper, de hecho, esta libre concurrencia y, por ello, puede justificarse una intervención coactiva imponiendo la prohibición de tales exclusivas
Un ejemplo de esta problemática la encontramos en el Derecho español en la regulación de las retransmisiones deportivas. La exclusividad en la retransmisión de los partidos de fútbol en la modalidad pay per view podía cuestionar un régimen de concurrencia real entre entidades televisivas, lo que forzó una intervención legal y la articulación de un mecanismo para ordenar este tipo de retransmisiones.
Con este fin la Ley regula el derecho a la retransmisión deportiva, prevé la creación de un Consejo de regulación de este tipo de retransmisiones e impone la adaptación de los contratos en vigor al nuevo marco legal.
En definitiva, una vez liberalizadas las redes de comunicación y garantizado el acceso a las mismas en condiciones de libre concurrencia, la batalla económica por el mercado audiovisual se situará en el terreno del dominio de los contenidos. De este modo, una vez se garantice que las redes de emisión no son un obstáculo a la libre concurrencia, la batalla se trasladará a conseguir la máxima audiencia posible a través de la oferta de los programas. En este momento debe garantizarse también la libre concurrencia en el mercado de determinados contenidos, lo que nos sitúa de nuevo ante la presencia pública, regulando ahora el acceso a los contenidos.
III.- Regulación de contenidos y servicio público.
El interés del Derecho público por los contenidos dentro del sector audiovisual se manifiesta en el proceso de calificación de las cargas de servicio público propias de la actividad televisiva. En este proceso se trata de fijar qué contenidos se imponen como emisiones obligatorias, lo que justifica seguir hablando de la televisión como servicio público o como actividad privadas con cargas de servicio público.
La intervención de la norma pública coactiva no condiciona, en supuesto, el contenido de la información, el qué se dice, pero si predetermina lo que se tiene que decir. Esto es, al imponerse una carga de servicio público no se limita la libertad de información en el sentido de controlarse el contenido de la información, pero sí que se interfiere en la libertad de información en el sentido de imponer unos determinados servicios que se consideran de interés general. Así, se puede imponer la obligación de emitir informativos, programas educativos, utilizar una determinada lengua y garantizar espacios a los partidos políticos en los procesos electorales.
Estos contenidos son los que el Estado entiende que debe garantizar a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad y, por tanto, adquieren la condición de servicio público. El servicio público no es ya la actividad en su conjunto, la televisión, pero sí determinados contenidos, aquellos cuya emisión no está garantizada por un régimen de libre concurrencia.
En un régimen de concesión o autorización de funcionamiento, la Administración puede imponer a quien preste el servicio de comunicación un contenido obligacional, a través del cahier des charges. Estas obligaciones pueden afectar a los contenidos, de modo que se imponga emitir un determinado tipo de programas, con un contenido predeterminado, en lengua determinada.
En este caso la Administración velará por el respeto de unas cláusulas concesionales o de autorización desde la lógica de esta relación administrativa, pudiendo sancionar o revocar la concesión o autorización si no se respetan las condiciones. Pero a su vez puede existir un control diverso sobre el contenido o de estas cláusulas, ejercido por un Consejo Audiovisual que garantice que con este tipo de condicionamientos no se vulnera el derecho a la libertad de información.
IV.- Regulación de contenidos y protección de derechos de terceros.
La regulación de los contenidos puede tener, por último, la finalidad de delimitar el ejercicio de la libertad de información desde la perspectiva de la protección de otros derechos o libertades. Aquí no se imponen cargas, se controla el contenido de la información en defensa de otros derechos.
Esta posibilidad tiene su marco normativo en la propia Constitución. El art. 20 prohíbe todo tipo de censura previa, pero establece a continuación que la libertad de información «tiene su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen ya la protección de la juventud y la infancia».
Por su parte, la normativa comunitaria ha introducido nuevos límites a la libertad de información. La Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre de 1989, con el fin último de garantizar la libre circulación de emisiones, impone una armonización de las legislaciones internas que debe traducirse en medidas limitativas sobre las programaciones nacionales. Estas medidas de carácter limitativo se justifican en la protección de otros bienes, como la protección de consumidores y usuarios, lo que incide en la publicidad, la protección de la dignidad humana y la protección de la salud pública, la protección de menores la protección de la independencia editorial del medio en supuestos de patrocinio y la protección cultural.
En todo caso, la Directiva comunitaria establece dos tipos de intervención que deben ser diferenciados. Junto a preceptos limitativos del derecho de información en protección de otros derechos, se incluye también un tipo de intervención que más bien responde a la lógica del servicio público antes expuesta. Cuando se introduce la protección cultural se trata de imponer obligaciones de carácter positivo, determinar lo que debe emitirse, en aras de una protección cultural discutible.
En conclusión, velar por el pluralismo, proteger la libre concurrencia de contenidos, garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, y evitar que las emisiones vulneren derechos de terceros, son los fines del legislador para ordenar contenidos de las emisiones.
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